Artikel 10 lid 2 Beleidsregels WNT 2022.
StefanKleijer .
Op 1 januari 2022 zijn de Beleidsregels WNT 2022 in werking getreden (Staatscourant 2021, 46521). In artikel 10 lid 2 sub b Beleidsregels WNT 2022 staat dat de bezoldiging gedurende een ‘schorsing als ordemaatregel’ niet gerekend wordt tot de uitkering wegens beëindiging van het dienstverband. Eerder was (al?) uitgezonderd ‘schorsing, hangende een onderzoek’ (Staatscourant 18 december 2014, p. 10). Uit de toelichting op deze wijziging volgt niet wanneer sprake is van 'schorsing als ordemaatregel'. De formulering ‘schorsing als ordemaatregel’ komt niet voor in titel 10 boek 7 BW. Het begrip ‘schorsing’ staat wel in boek 2 BW (zie bijvoorbeeld 2:134 lid 1 BW), maar daar wordt geen onderscheid gemaakt tussen ‘schorsing als ordemaatregel’ en ‘schorsing, hangende een onderzoek’ (en ziet alleen op statutaire posities). In de gevallen dat er geen cao van toepassing is waarin ‘schorsing als ordemaatregel’ nader is uitgewerkt, is onduidelijk wanneer sprake is van de uitzondering ‘schorsing als ordemaatregel’.
Daarnaast staat in artikel 10 lid 2 sub c Beleidsregels WNT 2022 dat de bezoldiging is uitgezonderd gedurende: een vrijstelling of ontheffing van de verplichting tot het verrichten van de functie of van andere werkzaamheden gedurende de in artikel 7:672 lid 2 BW bedoelde termijn van opzegging, indien deze vrijstelling of ontheffing rechtstreeks, dwingend en eenduidig voortvloeit uit een cao, andere collectieve regeling of wettelijk voorschrift. Onduidelijk is wanneer een vrijstelling of ontheffing van werkzaamheden rechtstreeks, dwingend en eenduidig uit de wet voortvloeit. Ik geef een voorbeeld waarmee een instelling, topfunctionaris of accountant mee te maken kan krijgen:
- Een instelling schorst een topfunctionaris hangende een onderzoek (Periode A);
- De uitkomsten van dat onderzoek zijn voor de instelling aanleiding om aan de topfunctionaris (statutair bestuurder) een schorsing op te leggen conform de statuten en boek 2 BW en in gesprek te gaan met een topfunctionaris over beëindiging van het dienstverband (Periode B ) ; en
- Partijen komen vervolgens tot een beëindigingsovereenkomst, waarbij de topfunctionaris gedurende de opzegtermijn wordt vrijgesteld van arbeid (Periode C).
Vraag 1: Is periode A uitgezonderd, omdat sprake is van een ‘schorsing, hangende een onderzoek’?
Vraag 2: Is periode B uitgezonderd, omdat sprake is van een ‘schorsing als ordemaatregel’? Welke vereisten gelden hiervoor indien geen cao van toepassing is waarin dit begrip nader wordt omschreven? Is het een kwestie van het versturen van een brief waarin staat dat de topfunctionaris tot einddatum wordt geschorst als ordemaatregel, omdat zijn/haar aanwezigheid op de werkvoer voor onrust zorgt? Kunt u concreet uitleggen wanneer sprake is van een ‘schorsing als ordemaatregel’ en hoe verhoudt dit criterium zich t.o.v. het eerdere criterium (schorsing, hangende een onderzoek)?
Vraag 3: is periode C uitgezonderd indien géén cao van toepassing is? Zo ja en/of zo nee, wanneer vloeit een ontheffing of vrijstelling gedurende de opzegtermijn rechtstreeks, dwingend en eenduidig voort uit de wet? De enige wettelijke bepaling die ziet op niet-werken vs. loon, is artikel 7:628 BW. Is het de bedoeling dat per geval wordt beoordeeld voor wiens rekening het niet-werken komt ingevolge artikel 7:628 BW en als het niet-werken voor rekening en risico van werkgever komt, dat de vrijstelling dan rechtstreeks, dwingend en eenduidig voortvloeit uit de wet?
Vraag 4: kan voor periode C geen beroep worden gedaan op de ‘schorsing als ordemaatregel’? Ik kan mij voorstellen dat de ‘schorsing als ordemaatregel’ ook na het sluiten van een VSO ‘doorloopt’, maar dit niet met zoveel woorden terugkomt in de vaststellingsovereenkomst (om die zo neutraal mogelijk te formuleren).
Reacties
Alvorens uw vragen te beantwoorden, leggen wij eerst uit waarom artikel 10, tweede lid, Beleidsregels WNT 2022 is ingevoerd.
Aan artikel 10 van de Beleidsregels WNT is met ingang van 1 januari 2022 een nieuw tweede lid toegevoegd. Dit tweede lid is toegevoegd ter codificering en formalisering van de wetsuitleg van artikel 2.10, derde lid, WNT. Dit, in reactie op de veel gestelde vragen op de website, in antwoorden op Forumvragen en in de praktijk van toezicht en handhaving. Alles is nu bij elkaar gebracht in één artikel van de beleidsregels en daardoor beter toegankelijk en inzichtelijk. In het nieuwe tweede lid zijn, in aanvulling op het bestaande eerste lid, vier uitzonderingen op artikel 2.10, derde lid, van de WNT opgenomen. In artikel 2.10, derde lid, van de WNT is geregeld dat bezoldiging over een periode waarin de topfunctionaris vooruitlopend op de beëindiging van het dienstverband geen taken meer vervult, aangemerkt wordt als uitkering wegens beëindiging van het dienstverband. Hierbij is geregeld dat de datum waarop de topfunctionaris de uitoefening van zijn taken beëindigt aangemerkt wordt als datum waarop het dienstverband is geëindigd. In het eerste lid van artikel 10 Beleidsregels WNT 2022 is bepaald dat artikel 2.10, derde lid, van de WNT niet geldt bij zogenoemde onvrijwillige non-activiteit in de periode voorafgaande aan de besluitvorming over het wel of niet beëindigen van het dienstverband (ook wel de onderzoeks- en onderhandelingsfase genoemd). In vier situaties opgenomen in het nieuwe tweede lid, de onderdelen a tot en met d, van artikel 10, telt de bezoldiging als bezoldiging en niet als uitkering wegens beëindiging van het dienstverband, ook al worden er vooruitlopend op de beëindiging van het dienstverband geen taken meer vervuld door de topfunctionaris zoals bedoeld in artikel 2.10, derde lid, WNT. Voor alle vier situaties geldt dat een en ander aantoonbaar moet zijn aan de hand van bewijsstukken om te kunnen worden toegewezen. Uw vragen betreffen de onderdelen b en c van artikel 10, tweede lid, Beleidsregels WNT 2022.
Antwoord op uw vragen in de eerste alinea van uw vraagstelling.
De term schorsing als ordemaatregel komt inderdaad niet voor in Titel 10 van Boek 7 BW. Dat geldt ook voor alternatieve formuleringen zoals ordemaatregel of non-actiefstelling. Echter, in de literatuur over en de praktijk van het arbeidsrecht worden deze begrippen op algemene en eenduidige wijze gehanteerd en toegepast, onder meer gebaseerd op jurisprudentie. Er kan naar onze mening dan ook geen misverstand bestaan over de inhoud en betekenis van deze begrippen.
Zoals vermeld in de toelichting op artikel 10, tweede lid, onderdeel b, Beleidsregels WNT 2022 geldt dit onderdeel voor bezoldiging die doorbetaald wordt gedurende een periode waarin, vooruitlopend op de beëindiging van het dienstverband, de topfunctionaris als ordemaatregel de toegang is ontzegd tot dienstgebouwen of dienstlokalen dan wel is geschorst. Dit kan, blijkens deze toelichting, bijvoorbeeld hangende een onderzoek of om de rust of orde in de instelling te bewaren of te herstellen. Hieruit moge blijken dat er voor de WNT in wezen geen verschil bestaat tussen schorsing als ordemaatregel of schorsing hangende een onderzoek. Het zijn verschillende omschrijvingen van hetzelfde fenomeen. Dat geldt ook voor vergelijkbare omschrijvingen zoals non-actiefstelling als ordemaatregel.
De schorsing als ordemaatregel moet worden onderscheiden van de schorsing die bedoeld is als strafmaatregel of sanctie bij plichtsverzuim of integriteitsschending of bij strafbare handelingen van de topfunctionaris. Laatstgenoemde schorsing kan niet worden aangemerkt als een schorsing als bedoeld in onderdeel b, en zal in beginsel ook niet onder een van de andere uitzonderingen in artikel 10, tweede lid, Beleidsregels WNT 2022 kunnen vallen.
Antwoord op vraag 1.
Op periode A kan artikel 10, eerste lid, Beleidsregels WNT 2022 (onvrijwillige non-activiteit) van toepassing zijn, als aan de in dat lid genoemde voorwaarden wordt voldaan. Ook, indien geen cao van toepassing is.
Antwoord op vraag 2.
Op periode B kan eveneens artikel 10, eerste lid, Beleidsregels WNT 2022 (onvrijwillige non-activiteit) van toepassing zijn, eveneens als aan de in dat lid genoemde voorwaarden wordt voldaan. Dit eveneens ook, indien geen cao van toepassing is.
Antwoord op vraag 3.
Op periode C is artikel 10, eerste lid, Beleidsregels WNT 2022 niet van toepassing. Het betreft immers de periode nadat een beslissing is genomen om het dienstverband te beëindigen. Op deze periode kan artikel 10, tweede lid, onderdeel b en/of c, Beleidsregels WNT 2022 van toepassing zijn. Indien sprake is van een schorsing (of op non-actief stelling) die rechtstreeks, dwingend en eenduidig voortvloeit uit een algemene bepaling van een cao of een wettelijk voorschrift, is feitelijk sprake van een combinatie van toepassing van onderdeel c én onderdeel b. Er is dan sprake van een schorsing als bedoeld in onderdeel b die rechtstreeks, dwingend en eenduidig voortvloeit uit een algemene bepaling van een cao als bedoeld in onderdeel c. De formulering van de opsomming in het tweede lid (d.w.z. het gebruik van “of”) sluit niet uit dat twee of meer onderdelen van dat lid tegelijkertijd (al dan niet in combinatie) van toepassing kunnen zijn. Indien de schorsing niet rechtstreeks, dwingend en eenduidig voortvloeit uit een algemene bepaling van een cao, kan onderdeel b van toepassing zijn.
Een schorsing als ordemaatregel zal in de meeste gevallen een reden zijn op grond waarvan een werknemer recht behoudt op loon op grond van artikel 628 van Boek 7 BW. Dat geldt op grond van de WNT echter niet voor topfunctionarissen voor zover bij hen sprake is van overschrijding van het maximum van de uitkering wegens beëindiging van het dienstverband, bedoeld in artikel 2.10 WNT. Artikel 628 van Boek 7 BW is weliswaar vanuit de WNT bezien een wettelijk voorschrift en de doorbetaling van bezoldiging vloeit ook uit dat wettelijk voorschrift voort. Echter, er is ook sprake van een “tenzij” in dat voorschrift (“tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen”). Van deze “tenzij” moet worden vastgesteld of deze wel of niet aan de orde is. Daarom is er geen sprake van een vrijstelling van de verplichting tot het verrichten van de werkzaamheden als bedoeld in artikel 10, tweede lid, onderdeel c, Beleidsregels WNT 2022 die rechtstreeks, dwingend én eenduidig voortvloeit uit een wettelijk voorschrift. Anders gezegd: artikel 628 van Boek 7 BW kwalificeert ten aanzien van topfunctionarissen met een uitkering wegens beëindiging van het dienstverband boven het maximum van artikel 2.10, eerste lid, WNT niet als wettelijk voorschrift in het kader van onderdeel b.
Antwoord op vraag 4.
Voor de periode sub C kan een beroep worden gedaan op onderdeel b, maar dan moet er ook wel sprake zijn, aantoonbaar, van een schorsing als ordemaatregel in deze periode. Dit ook, indien de schorsing niet op een bepaling in een cao berust.
Het is aan partijen om aan te tonen (te bewijzen) dat de schorsing in het voortraject ook doorloopt nadat de beslissing tot beëindiging van het dienstverband is genomen. Hoe zij dat aantonen, is aan hen. Het zou kunnen zijn dat er bijvoorbeeld in een brief of in een e-mail dan wel in een verslag van een overleg melding is gedaan van het voortduren van de schorsing nadat genoemde beëindigingsbeslissing is genomen.