Forum uitvoering Wet normering topinkomens

Naar van het antwoord d.d. 22 april 2020 op de vraag van 17 april 2020 met bovenvermeld kenmerk resteren nog een aantal onduidelijkheden. 

De casus is dat na eliminatie van dubbeltellingen toch
nog sprake is van onverschuldigde betaling (bijv. omdat de bezoldiging bij
de ter beschikking stellende derde plus de bezoldiging bij de WNT-instelling
tezamen boven het instellingsmaximum uitkomt, ook na eliminatie van
dubbeltellingen), terwijl (2) de ter
beschikking stellende derde een gelieerde rechtspersoon van de WNT-instelling
is en niet een onafhankelijke derde.  De
onverschuldigde betaling kan dan niet ongedaan worden bij de WNT instelling.
Bij de WNT-instelling is alleen sprake van doorbelasting van kosten door de
gelieerde instelling voor de functievervulling van leidinggevende
topfunctionaris en niet van daadwerkelijk bezoldiging aan de topfunctionaris
zelf. De doorbelaste kosten voor de functievervulling van leidinggevende
topfunctionaris passen binnen het voor de leidinggevende topfunctionaris
geldende individuele toepasselijk bezoldigingsmaximum. Aanpassing van de
doorbelaste kosten leiden door de eliminatie van deze kosten niet tot een
verlaging van de bezoldiging bij de gelieerde instelling.

 Bovenstaande resulteert in:

1.
 WNT
     instelling, tabel 1a: de bezoldiging van de leidinggevende topfunctionaris
     zonder dienstbetrekking past binnen in het individueel toepasselijk
     bezoldigingsmaximum (gebaseerd op het voor de WNT instelling geldende
     bezoldigingsmaximum rekening houdend met deeltijdfactor)

2. Op
     basis van de toets (artikel 2.1 lid 5 en artikel 3.1 lid 6)  van het totaal van de bezoldiging van
     alle functies van de topfunctionaris bij de WNT-instelling plus de
     bezoldiging bij die gelieerde rechtspersoon, rekening houdend met de in
     het antwoord genoemde eliminatie van de doorbelaste kosten/ dubbeltellingen,
     aan  het voor de instelling geldende
     WNT-maximum bij een voljaars, voltijds functievervulling, blijkt dat het
     totaal van de bezoldiging (feitelijke bezoldiging van de topfunctionaris
     bij de gelieerde instellingen) hoger is dan het voor de WNT instelling
     geldende bezoldigingsmaximum

3. Er
     wordt derhalve niet voldaan artikel 2.1 lid 5 en artikel 3.1 lid 6

Op
     grond hiervan resteren de volgende vragen:

a.
  Is
      sprake van een onverschuldigde betaling, wanneer de feitelijke
      bezoldiging bij de gelieerde instelling hoger is dan het voor de WNT
      instelling geldende bezoldigingsmaximum? Indien
      u van mening bent dat dit het geval is vernemen wij graag op welke
      wetsbepaling dit is gebaseerd, omdat:

i) De WNT
bezoldiging voor functievervulling van leidinggevende topfunctionaris zonder
dienstbetrekking bij WNT instelling binnen het individueel bezoldigingsmaximum past, en;

ii) De bezoldiging van de betreffende
topfunctionaris bij de gelieerde instelling weliswaar
hoger is dan het voor de WNT instelling
geldende bezoldigingsmaximum, echter de
gelieerde instelling valt niet onder de reikwijdte van de WNT.

b.
 
  Is het op grond van de geldende regelgeving zo dat – ingeval van een onverschuldigde
      betaling – dit in de WNT verantwoording van de WNT instelling moet worden
      toegelicht?

c. Ingeval
      de onverschuldigde betaling niet is terugbetaald (dit zal waarschijnlijk
      het geval zijn, immers dit kan niet door de WNT instelling worden geëist
      en ook niet door de gelieerde instelling die valt immers niet onder de
      reikwijdte van de WNT) leidt dit dan tot een meldplicht door de
      accountant?

 

Naar aanleiding van uw (vervolg)vragen zetten wij
allereerst het wettelijk kader rondom gelieerdheid (artikel 2.1, vijfde lid,
eerste volzin, WNT) nader uiteen. We geven antwoord op de volgende vragen:

• Wat
  houdt de norm bij gelieerdheid in?
• Wie
  kan daarop worden aangesproken?
• Op wie
  rust de verplichting tot ongedaan making van eventuele overtredingen van deze
  norm?
• Hoe
  wordt gehandhaafd?
• Op wie
  rust de openbaarmakingsverplichting?

Vervolgens geven wij vanuit dit wettelijk kader antwoord
op uw vragen.

Wettelijk kader gelieerdheid (artikel 2.1, vijfde lid,
eerste volzin, WNT)

Wat houdt de norm bij
gelieerdheid in?
De WNT draagt (in artikel 2.1, vijfde lid, eerste volzin,
WNT) de topfunctionaris, de verantwoordelijke van de WNT-instelling en de
verantwoordelijke van de gelieerde rechtspersoon op om er gezamenlijk voor te
zorgen dat de bezoldiging van de topfunctionaris bij de WNT-instelling en bij
de gelieerde rechtspersoon in totaliteit (bij elkaar opgeteld) niet boven het
algemene bezoldigingsmaximum (artikel 2.3, eerste lid, WNT) uitkomt. Het gebod
van artikel 2.1, vijfde lid, eerste volzin, WNT richt zich derhalve ook tot de
gelieerde rechtspersoon.
Tevens mag de bezoldiging bij de WNT-instelling, op grond
van artikel 2.3, eerste lid, WNT in combinatie met artikel 2.1, tweede en derde
lid, WNT, niet hoger zijn dan toegestaan op grond van het individueel
toepasselijk bezoldigingsmaximum (d.w.z. na correctie voor omvang en duur van
het dienstverband bij de WNT-instelling).

Op grond van artikel 2.1, vijfde lid, eerste volzin, WNT
is derhalve sprake van een dubbele toets van de bezoldiging bij gelieerdheid.

Zie ook artikel 8, eerste en vierde lid, van de
Beleidsregels WNT 2020 en deze Q&A op de website topinkomens.nl: https://www.topinkomens.nl/vraag-antwoord/vraag-en-antwoord/moet-voor-de-toetsing-aan-het-bezoldigingsmaximum-de-bezoldiging-worden-meegeteld-uit-functies-van-de-topfunctionaris-bij-andere-organisaties-die-niet-onder-de-wnt-vallen.

Wie kan erop worden
aangesproken en op wie rust de plicht tot ongedaan making?
Het antwoord op de vraag op wie de verplichtingen van de
WNT rusten en wie daarop kan worden aangesproken door de verantwoordelijke
minister in het kader van handhaving, hangt af van waar de onverschuldigde
betaling is ontstaan: bij de WNT-instelling of bij de gelieerde rechtspersoon.

Situatie 1: onverschuldigde betaling ontstaan bij
WNT-instelling
Indien de afgesproken en/of betaalde
bezoldiging bij de WNT-instelling
hoger is dan toegestaan op grond van het individueel toepasselijk
bezoldigingsmaximum en deze overschrijding niet gerechtvaardigd is op grond van
de WNT, is op grond van artikel 1.6, eerste lid, WNT het meerdere
onverschuldigd afgesproken en/of betaald.

De verplichting tot correctie van de bezoldigingsafspraken en tot ongedaan
making van de onverschuldigde betaling[1] ligt
in situatie 1 bij:

1. de
   topfunctionaris,
2. de
   verantwoordelijke van de WNT-instelling, en
3. (in
   voorkomend geval) de ter beschikking stellende derde[2] (namelijk
   ingeval de functie van
   topfunctionaris bij de WNT-instelling is vervuld anders dan op grond van
   dienstbetrekking).

De verantwoordelijke minister kan dit door
middel van handhaving op basis van de artikelen 5.4 en 5.5 WNT, zo nodig,
afdwingen ten aanzien van deze drie partijen. Voor de duidelijkheid merken wij
op dat deze verplichtingen en handhavingsmiddelen ook gelden ten aanzien van
een gelieerde rechtspersoon, voor zover die als ter beschikking stellende derde
en dus als partij als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel c, WNT optreedt.

Situatie 2: onverschuldigde betaling ontstaan bij
gelieerde rechtspersoon
Indien de afgesproken en/of betaalde
bezoldiging bij de gelieerde
rechtspersoon, in combinatie met de bezoldiging bij de WNT-instelling,
hoger is dan toegestaan op grond van het algemene bezoldigingsmaximum van
artikel 2.3, eerste lid, WNT en deze overschrijding niet gerechtvaardigd is op
grond van de WNT, maar de bezoldiging bij de WNT-instelling is zelf niet hoger
dan toegestaan op grond van het individueel toepasselijk bezoldigingsmaximum,
dan is op grond van artikel 1.6, eerste lid, WNT het meerdere eveneens onverschuldigd
afgesproken en/of betaald.

De verplichting tot correctie van de bezoldigingsafspraken ligt in situatie 2
bij:

1. de
   topfunctionaris[3],
2. de
   verantwoordelijke van de WNT-instelling, en
3. de
   verantwoordelijke van de gelieerde rechtspersoon.

De verplichting tot ongedaan making van de onverschuldigde betaling ligt in
situatie 2 bij:

1. de
   topfunctionaris, en
2. de
   verantwoordelijke van de gelieerde rechtspersoon.
   

Situatie 2 lijkt aan de orde in de forumvraag
en daarom gaan we hierna uitgebreid in op de middelen en mogelijkheden tot
handhaving vanuit de verantwoordelijke minister in die situatie.

(Er is nog een derde situatie mogelijk, waar
we hier niet apart op in gaan, namelijk de situatie dat de overschrijding
tegelijkertijd bij de WNT-instelling en bij de gelieerde rechtspersoon
optreedt. In een dergelijk geval is een combinatie van de aanpak van situatie 1
en van situatie 2 aan de orde.)

Hoe wordt gehandhaafd in
situatie 2?
Over het in de WNT opgenomen stelsel van handhaving (artikelen 5.4 en 5.5 WNT)
bij overtreding van artikel 2.1, vijfde lid, eerste volzin, WNT kan voor wat
situatie 2 betreft het volgende in algemene zin worden opgemerkt.

Bij een geconstateerde onrechtmatige bezoldiging als
bedoeld in die bepaling zal de verantwoordelijke minister in situatie 2 eerst
een waarschuwing aan de betrokken verantwoordelijken afgeven: de
topfunctionaris, de verantwoordelijke van de WNT-instelling en de
verantwoordelijke van de gelieerde rechtspersoon. Zij zijn immers gezamenlijk
verantwoordelijk voor de gemaakte bezoldigingsafspraken in situatie 2.

Wordt de bedoelde overtreding niet ongedaan gemaakt, dan zal
aan partijen[4] een last onder dwangsom worden
opgelegd door de verantwoordelijke minister[5]. Partijen
verbeuren de dwangsom als zij de onrechtmatige afspraken en/of betalingen niet
binnen een in de last genoemde termijn ongedaan maken.

Als de onrechtmatige betaling na de in de last genoemde
termijn nog niet ongedaan gemaakt is, zullen deze bedragen door de minister in
situatie 2 worden opgeëist bij de topfunctionaris[6]. Dit
geldt dus ook voor bezoldiging die door de gelieerde rechtspersoon is betaald
aan de topfunctionaris. Deze maatregel (van opeising) kan worden gezien als een
vorm van bestuursdwang, die in dat stadium als enige mogelijkheid resteert om
de overtreding ongedaan te maken. Het aldus opgeëiste bedrag komt op grond van
artikel 5.5 WNT toe aan de Staat. Restitutie van het opgeëiste bedrag aan de
gelieerde rechtspersoon is niet doelmatig. Het gaat immers om een gelieerde rechtspersoon
die het verzoek van de minister tot terugvordering bij de topfunctionaris al
heeft geweigerd of genegeerd, en daarmee volhardt in de onrechtmatige betaling.
De gelieerde rechtspersoon heeft als het ware te kennen gegeven de
onrechtmatige betaling te hebben prijsgegeven. Bij restitutie zou de gelieerde
rechtspersoon (in situatie 2) vrij eenvoudig het door de minister opgeëiste
bedrag weer kunnen uitbetalen aan de ter beschikking stellende derde
respectievelijk topfunctionaris. In veel gevallen heeft de topfunctionaris als
bestuurder invloed op de beslissingen van de gelieerde rechtspersoon, dus ook
in het concrete geval van die betaling. Bij restitutie staat derhalve
onvoldoende vast dat de overtreding wordt beëindigd door de opeising van het bedrag.
Daarmee, mede gelet op de kansen die de gelieerde rechtspersoon in die fase
heeft gehad om de betaling terug te ontvangen, is gerechtvaardigd dat de
opgeëiste bedragen niet worden gerestitueerd aan de betrokken gelieerde
rechtspersoon.

Op wie rust de
openbaarmakingsplicht?
De verplichting tot openbaarmaking van de (al dan niet
gerechtvaardigde) overschrijding[7] van
de norm van artikel 2.1, vijfde lid, eerste volzin, WNT rust in zowel situatie
1 als situatie 2 op de WNT-instelling, niet op de gelieerde rechtspersoon[8]. De
meldplicht van de accountant op grond van artikel 5.2 WNT betreffende een
eventuele onverschuldigde betaling of eventuele ontbrekende gegevens in de
WNT-verantwoording is ook in deze situatie van kracht.

Beantwoording
van uw vervolgvragen van 25 mei 2020

Ad vraag a: er is inderdaad sprake van een op
grond van artikel 2.1, vijfde lid, eerste volzin, WNT in combinatie met artikel
1.6, eerste lid, WNT onverschuldigd afgesproken en/of betaalde bezoldiging bij
de gelieerde rechtspersoon. Het feit dat de (verantwoordelijke van de)
gelieerde rechtspersoon als werkgever van de werknemer/topfunctionaris formeel geen
partij als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel c, WNT is, doet hieraan niet af.
Het gebod in artikel 2.1, vijfde lid, eerste volzin, WNT richt zich immers ook
tot de (verantwoordelijke van de) gelieerde rechtspersoon. De verantwoordelijke
minister kan tegen deze overtreding, op grond van de artikelen 5.4 en 5.5 WNT,
tegen de topfunctionaris optreden en, indirect, tegen de gelieerde
rechtspersoon door het niet restitueren van bij de topfunctionaris opgeëiste
bedragen. Door geen gehoor te geven aan de oproep van de verantwoordelijke
minister tot het ongedaan maken van de overtreding, heeft de verantwoordelijke
van de gelieerde rechtspersoon de aan de topfunctionaris betaalde en bij de
topfunctionaris opgeëiste bedragen verbeurd.

Ad vraag b: een overschrijding van het in artikel
2.1, vijfde lid, eerste volzin, WNT bedoelde maximum en de reden waarom die
overschrijding al dan niet is toegestaan, moeten inderdaad worden verantwoord,
door de WNT-instelling, ook ingeval die de bezoldiging bij de gelieerde
rechtspersoon betreft. De WNT-instelling moet in de WNT-verantwoording tevens
elke vordering wegens een onverschuldigde betaling als bedoeld in artikel 1.6
WNT die niet volledig is terugbetaald voordat het financieel
verslaggevingsdocument is vastgesteld, vermelden en toelichten. Dit is geregeld
in artikel 5, zesde lid, Uitvoeringsregeling WNT.

Ad vraag c: het antwoord op vraag c is ja.