Artikel 10 lid 2 Beleidsregels WNT 2022.

[StefanKleijer]

Op
1 januari 2022 zijn de Beleidsregels WNT 2022 in werking getreden
(Staatscourant 2021, 46521). In artikel 10 lid 2 sub b Beleidsregels WNT
2022 staat dat de bezoldiging gedurende een 'schorsing als ordemaatregel' niet
gerekend wordt tot de uitkering wegens beëindiging van het dienstverband. Eerder was (al?) uitgezonderd 'schorsing, hangende een onderzoek' (Staatscourant 18
december 2014, p. 10). Uit de toelichting op deze wijziging volgt niet wanneer sprake is van 'schorsing als ordemaatregel'. De formulering 'schorsing als ordemaatregel' komt niet
voor in titel 10  boek 7 BW. Het begrip 'schorsing' staat wel in boek 2 BW
(zie bijvoorbeeld 2:134 lid 1 BW), maar daar wordt geen onderscheid gemaakt
tussen 'schorsing als ordemaatregel' en 'schorsing, hangende een onderzoek' (en ziet alleen op statutaire posities).
In de gevallen dat er geen cao van toepassing is waarin 'schorsing
als ordemaatregel' nader is uitgewerkt, is onduidelijk wanneer sprake is van de
uitzondering 'schorsing als ordemaatregel'.

Daarnaast
staat in artikel 10 lid 2 sub c Beleidsregels WNT 2022 dat de
bezoldiging is uitgezonderd gedurende: een vrijstelling of ontheffing van de
verplichting tot het verrichten van de functie of van andere werkzaamheden
gedurende de in artikel 7:672 lid 2 BW bedoelde termijn van opzegging, indien
deze vrijstelling of ontheffing rechtstreeks, dwingend en eenduidig voortvloeit
uit een cao, andere collectieve regeling of wettelijk
voorschrift. Onduidelijk is wanneer een vrijstelling of ontheffing van
werkzaamheden rechtstreeks, dwingend en eenduidig uit de wet voortvloeit. Ik
geef een voorbeeld waarmee een instelling, topfunctionaris of accountant mee te
maken kan krijgen:

 
• Een instelling schorst een topfunctionaris hangende een
       onderzoek (Periode A);

 
• De uitkomsten van dat onderzoek zijn voor de instelling
       aanleiding om aan de topfunctionaris (statutair bestuurder) een schorsing op te leggen conform de statuten en boek 2 BW en in gesprek te gaan met een topfunctionaris
       over beëindiging van het dienstverband (Periode B ) ; en

 
• Partijen komen vervolgens tot een
       beëindigingsovereenkomst, waarbij de topfunctionaris gedurende de
       opzegtermijn wordt vrijgesteld van arbeid (Periode C).

Vraag
1: Is periode A uitgezonderd, omdat
sprake is van een 'schorsing, hangende een onderzoek'?

Vraag
2: Is periode B uitgezonderd, omdat
sprake is van een 'schorsing als ordemaatregel'? Welke vereisten gelden
hiervoor indien geen cao van toepassing is waarin dit begrip nader wordt
omschreven? Is het een kwestie van het versturen van een
brief waarin staat dat de topfunctionaris tot
einddatum wordt geschorst als ordemaatregel, omdat zijn/haar aanwezigheid op de
werkvoer voor onrust zorgt? Kunt u concreet uitleggen wanneer sprake is
van een 'schorsing als ordemaatregel' en hoe verhoudt dit criterium zich t.o.v. het eerdere criterium (schorsing, hangende een onderzoek)?

Vraag
3: is periode C uitgezonderd indien
géén cao van toepassing is? Zo ja en/of zo nee, wanneer vloeit een ontheffing
of vrijstelling gedurende de opzegtermijn rechtstreeks, dwingend en eenduidig
voort uit de wet? De enige wettelijke bepaling die ziet op niet-werken vs.
loon, is artikel 7:628 BW. Is het de bedoeling dat per geval wordt beoordeeld
voor wiens rekening het niet-werken komt ingevolge artikel 7:628 BW en als het
niet-werken voor rekening en risico van werkgever komt, dat de vrijstelling dan
rechtstreeks, dwingend en eenduidig voortvloeit uit de wet?

Vraag
4: kan voor periode C geen beroep
worden gedaan op de 'schorsing als ordemaatregel'? Ik kan mij voorstellen dat
de 'schorsing als ordemaatregel' ook na het sluiten van een VSO 'doorloopt',
maar dit niet met zoveel woorden terugkomt in de  vaststellingsovereenkomst (om die zo neutraal mogelijk te formuleren).

[HelpdeskWNT]

Alvorens uw vragen te beantwoorden, leggen wij eerst uit
waarom artikel 10, tweede lid, Beleidsregels WNT 2022 is ingevoerd.

Aan artikel 10 van de Beleidsregels WNT is met ingang van 1
januari 2022 een nieuw tweede lid toegevoegd. Dit tweede lid is toegevoegd ter
codificering en formalisering van de wetsuitleg van artikel 2.10, derde lid,
WNT. Dit, in reactie op de veel gestelde vragen op de website, in antwoorden op
Forumvragen en in de praktijk van toezicht en handhaving. Alles is nu bij
elkaar gebracht in één artikel van de beleidsregels en daardoor beter
toegankelijk en inzichtelijk. In het nieuwe tweede lid zijn, in aanvulling op
het bestaande eerste lid, vier uitzonderingen op artikel 2.10, derde lid, van
de WNT opgenomen. In artikel 2.10, derde lid, van de WNT is geregeld dat
bezoldiging over een periode waarin de topfunctionaris vooruitlopend op de
beëindiging van het dienstverband geen taken meer vervult, aangemerkt wordt als
uitkering wegens beëindiging van het dienstverband. Hierbij is geregeld dat de
datum waarop de topfunctionaris de uitoefening van zijn taken beëindigt
aangemerkt wordt als datum waarop het dienstverband is geëindigd. In het eerste
lid van artikel 10 Beleidsregels WNT 2022 is bepaald dat artikel 2.10, derde
lid, van de WNT niet geldt bij zogenoemde onvrijwillige non-activiteit in de
periode voorafgaande aan de besluitvorming over het wel of niet beëindigen van
het dienstverband (ook wel de onderzoeks- en onderhandelingsfase genoemd). In
vier situaties opgenomen in het nieuwe tweede lid, de onderdelen a tot en met
d, van artikel 10, telt de bezoldiging als bezoldiging en niet als uitkering
wegens beëindiging van het dienstverband, ook al worden er vooruitlopend op de
beëindiging van het dienstverband geen taken meer vervuld door de
topfunctionaris zoals bedoeld in artikel 2.10, derde lid, WNT. Voor alle vier
situaties geldt dat een en ander aantoonbaar moet zijn aan de hand van bewijsstukken
om te kunnen worden toegewezen. Uw vragen betreffen de onderdelen b en c van
artikel 10, tweede lid, Beleidsregels WNT 2022.

Antwoord op uw vragen in de eerste alinea van uw
vraagstelling.

De term schorsing als ordemaatregel komt inderdaad niet voor
in Titel 10 van Boek 7 BW. Dat geldt ook voor alternatieve formuleringen zoals
ordemaatregel of non-actiefstelling. Echter, in de literatuur over en de
praktijk van het arbeidsrecht worden deze begrippen op algemene en eenduidige
wijze gehanteerd en toegepast, onder meer gebaseerd op jurisprudentie. Er kan
naar onze mening dan ook geen misverstand bestaan over de inhoud en betekenis
van deze begrippen.

Zoals vermeld in de toelichting op artikel 10, tweede lid,
onderdeel b, Beleidsregels WNT 2022 geldt dit onderdeel voor bezoldiging die
doorbetaald wordt gedurende een periode waarin, vooruitlopend op de beëindiging
van het dienstverband, de topfunctionaris als ordemaatregel de toegang is
ontzegd tot dienstgebouwen of dienstlokalen dan wel is geschorst. Dit kan,
blijkens deze toelichting, bijvoorbeeld hangende een onderzoek of om de rust of
orde in de instelling te bewaren of te herstellen. Hieruit moge blijken dat er
voor de WNT in wezen geen verschil bestaat tussen schorsing als ordemaatregel
of schorsing hangende een onderzoek. Het zijn verschillende omschrijvingen van
hetzelfde fenomeen. Dat geldt ook voor vergelijkbare omschrijvingen zoals
non-actiefstelling als ordemaatregel.

De schorsing als ordemaatregel moet worden onderscheiden van
de schorsing die bedoeld is als strafmaatregel of sanctie bij plichtsverzuim of
integriteitsschending of bij strafbare handelingen van de topfunctionaris.
Laatstgenoemde schorsing kan niet worden aangemerkt als een schorsing als
bedoeld in onderdeel b, en zal in beginsel ook niet onder een van de andere
uitzonderingen in artikel 10, tweede lid, Beleidsregels WNT 2022 kunnen vallen.

Antwoord op vraag 1.

Op periode A kan artikel 10, eerste lid, Beleidsregels WNT 2022
(onvrijwillige non-activiteit) van toepassing zijn, als aan de in dat lid
genoemde voorwaarden wordt voldaan. Ook, indien geen cao van toepassing is.

Antwoord op vraag 2.

Op periode B kan eveneens artikel 10, eerste lid,
Beleidsregels WNT 2022 (onvrijwillige non-activiteit) van toepassing zijn,
eveneens als aan de in dat lid genoemde voorwaarden wordt voldaan. Dit eveneens
ook, indien geen cao van toepassing is.

Antwoord op vraag 3.

Op periode C is artikel 10, eerste lid, Beleidsregels WNT
2022 niet van toepassing. Het betreft immers de periode nadat een beslissing is
genomen om het dienstverband te beëindigen. Op deze periode kan artikel 10,
tweede lid, onderdeel b en/of c, Beleidsregels WNT 2022 van toepassing zijn.
Indien sprake is van een schorsing (of op non-actief stelling) die
rechtstreeks, dwingend en eenduidig voortvloeit uit een algemene bepaling van
een cao of een wettelijk voorschrift, is feitelijk sprake van een combinatie
van toepassing van onderdeel c én onderdeel b. Er is dan sprake van een
schorsing als bedoeld in onderdeel b die rechtstreeks, dwingend en eenduidig
voortvloeit uit een algemene bepaling van een cao als bedoeld in onderdeel c.
De formulering van de opsomming in het tweede lid (d.w.z. het gebruik van "of")
sluit niet uit dat twee of meer onderdelen van dat lid tegelijkertijd (al dan
niet in combinatie) van toepassing kunnen zijn. Indien de schorsing niet
rechtstreeks, dwingend en eenduidig voortvloeit uit een algemene bepaling van
een cao, kan onderdeel b van toepassing zijn.

Een schorsing als ordemaatregel zal in de meeste gevallen
een reden zijn op grond waarvan een werknemer recht behoudt op loon op grond
van artikel 628 van Boek 7 BW. Dat geldt op grond van de WNT echter niet voor
topfunctionarissen voor zover bij hen sprake is van overschrijding van het
maximum van de uitkering wegens beëindiging van het dienstverband, bedoeld in
artikel 2.10 WNT. Artikel 628 van Boek 7 BW is weliswaar vanuit de WNT bezien
een wettelijk voorschrift en de doorbetaling van bezoldiging vloeit ook uit dat
wettelijk voorschrift voort. Echter, er is ook sprake van een "tenzij" in dat
voorschrift ("tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de
overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te
komen"). Van deze "tenzij" moet worden vastgesteld of deze wel of niet aan de
orde is. Daarom is er geen sprake van een vrijstelling van de verplichting tot
het verrichten van de werkzaamheden als bedoeld in artikel 10, tweede lid,
onderdeel c, Beleidsregels WNT 2022 die rechtstreeks, dwingend én eenduidig
voortvloeit uit een wettelijk voorschrift. Anders gezegd: artikel 628 van Boek
7 BW kwalificeert ten aanzien van topfunctionarissen met een uitkering wegens
beëindiging van het dienstverband boven het maximum van artikel 2.10, eerste
lid, WNT niet als wettelijk voorschrift in het kader van onderdeel b.

Antwoord op vraag 4.

Voor de periode sub C kan een beroep worden gedaan op
onderdeel b, maar dan moet er ook wel sprake zijn, aantoonbaar, van een
schorsing als ordemaatregel in deze periode. Dit ook, indien de schorsing niet
op een bepaling in een cao berust.

Het is aan partijen om aan
te tonen (te bewijzen) dat de schorsing in het voortraject ook doorloopt nadat
de beslissing tot beëindiging van het dienstverband is genomen. Hoe zij dat
aantonen, is aan hen. Het zou kunnen zijn dat er bijvoorbeeld in een brief of
in een e-mail dan wel in een verslag van een overleg melding is gedaan van het
voortduren van de schorsing nadat genoemde beëindigingsbeslissing is genomen.