Uitbetaling vakantiedagen

[LMS]

Achtergrond

In april 2021 is het
dienstverband beëindigd van een topfunctionaris vallend onder de werking van de
WNT.

Bij de uitdiensttreding zijn niet-opgenomen vakantiedagen uitbetaald aan een
topfunctionaris. De niet-opgenomen vakantiedagen betroffen zowel wettelijke als
bovenwettelijke vakantiedagen, welke zowel in de twaalf kalendermaanden voorafgaand
aan de beëindiging van het dienstverband (wettelijk en bovenwettelijk) als in
de periode voorafgaand aan de laatste twaalf kalendermaanden vóór de
beëindiging van het dienstverband (wettelijke vakantiedagen) zijn opgebouwd.

Alle niet-opgenomen vakantiedagen zijn opgebouwd in 2020 en 2021 en
derhalve niet vervallen op grond van 7:640a BW. 
De RvC heeft verklaard dat zij de topfunctionaris niet in staat heeft
gesteld de wettelijke vakantiedagen op te nemen, daar waar de topfunctionaris
wel heeft verzocht deze op te nemen voor het beëindigen van het dienstverband.
Er is geen mogelijkheid de vakantiedagen opgebouwd in 2020 toe te rekenen aan
dat jaar op grond van artikel 3 lid 2 Uitvoeringsregeling WNT, omdat dit in het
jaar 2020 tot een overschrijding van het WNT-bezoldigingsmaximum zou leiden.

In artikel 2, tweede lid, onderdeel i, Uitvoeringsregeling WNT is opgenomen
onder welke voorwaarden de afkoopsom van niet-opgenomen vakantiedagen niet tot
de WNT-bezoldiging behoort. Op grond van artikel 2 tweede lid, onderdeel i, onder
1°, Uitvoeringsregeling WNT behoort de afkoopsom van vakantiedagen van maximaal
viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week, die zijn opgebouwd in de
twaalf maanden voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband, niet tot
WNT-bezoldiging. Hierbij is het niet relevant of het gaat om wettelijke of
bovenwettelijke vakantiedagen.

Na toepassing van artikel 2 tweede lid, onderdeel i, onder 1°,
Uitvoeringsregeling WNT resteren nog wettelijke vakantiedagen die zowel zijn
opgebouwd in de twaalf maanden voorafgaand aan de beëindiging van het
dienstverband en in de periode voorafgaand aan de twaalf maanden voor het
beëindigen van het dienstverband. Op
grond van artikel 2 tweede lid, onderdeel i, onder 2°, Uitvoeringsregeling WNT
kunnen onder de genoemde voorwaarden niet-opgenomen wettelijke vakantiedagen
zonder maximum onder voorwaarden worden uitbetaald zonder dat deze afkoopsom
tot de WNT-bezoldiging wordt gerekend.

In aanvulling op artikel
2, tweede lid, onderdeel i, Uitvoeringsregeling WNT is het Stappenplan
toepassing vakantiedagenregeling WNT bij beëindiging dienstverband (hierna:
Stappenplan) gepubliceerd. Daarin is opgenomen welke stappen doorlopen kunnen
worden om het aantal niet-opgenomen vakantiedagen dat bij beëindiging van het
dienstverband mag worden afgekocht zonder gevolgen voor de WNT vast te stellen.

Op basis van het
Stappenplan zijn in stap 4 totaal 144 vakantie-uren opgenomen die in de periode
twaalf kalendermaanden voorafgaand aan de beëindiging zijn opgebouwd en zijn
uitbetaald (artikel 2, tweede lid, onderdeel i, onder 1°, Uitvoeringsregeling
WNT). Derhalve worden deze uitbetaalde niet-opgenomen vakantiedagen bij
beëindiging van het dienstverband niet gerekend tot de WNT-bezoldiging.

Het totaal van 144
vakantie-uren bestaat uit wettelijk en bovenwettelijke vakantiedagen. Na deze
toerekening resteren nog slechts wettelijke vakantiedagen die zowel zijn opgebouwd
in twaalf kalendermaanden voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband en
in de periode voorafgaand aan de laatste twaalf kalendermaanden vóór de
beëindiging van het dienstverband. Deze wettelijk vakantiedagen zijn op moment
van beëindiging van het dienstverband nog niet vervallen omdat de wettelijke
vervaltermijn nog niet is verstreken.

 Vraag

Kunnen de resterende
wettelijke vakantiedagen, die zowel zijn opgebouwd in de twaalf kalendermaanden
voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband en in de periode
voorafgaand aan de laatste twaalf kalendermaanden vóór de beëindiging van het
dienstverband en die niet zijn vervallen omdat de wettelijke vervaltermijn nog
niet is verstreken, op grond van artikel 2 tweede lid, onderdeel i, onder 2°,
Uitvoeringsregeling WNT worden uitgekeerd zonder dat deze tot de WNT- bezoldiging
behoren?

 Antwoord

Mogelijk antwoord 1:

Ja, artikel 2 tweede lid,
onderdeel i, onder 2°, Uitvoeringsregeling WNT kan ook worden toegepast op
wettelijke vakantiedagen waarvan de wettelijke vervaltermijn nog niet is
verstreken. Artikel 2 tweede lid, onderdeel i, onder 2°, Uitvoeringsregeling
WNT kan worden toegepast op wettelijke vakantiedagen die de topfunctionaris
redelijkerwijs en aantoonbaar niet heeft kunnen opnemen binnen de wettelijke
vervaltermijn. Er wordt in de tekst niets opgemerkt over de periode waarin de
vakantiedagen moeten zijn opgebouwd om een beroep op dit artikel te kunnen doen.
 De tekstuele uitleg van artikel 2 tweede
lid, onderdeel i, onder 2 sub b°, Uitvoeringsregeling WNT, kan derhalve ook
worden toegepast op vakantiedagen die in 2020 en 2021 zijn opgebouwd als de
topfunctionaris redelijkerwijs en aantoonbaar deze wettelijke vakantiedagen
niet heeft kunnen opnemen binnen de wettelijke vervaltermijn. De RvC heeft
verklaard dat dit het geval is en dat de topfunctionaris voorafgaand aan de
beëindiging van het dienstverband zijn vakantiedagen had willen opnemen maar
dit niet werd toegestaan.

Bovenstaande
uitleg van de tekst blijkt tevens uit de artikelsgewijze toelichting bij
artikel 2, tweede lid, onderdeel i op de wijziging van de Uitvoeringsregeling
WNT gepubliceerd op 21 november 2018 in de

"Met het oog op het
voorkomen van misbruik of oneigenlijk gebruik van het nieuwe onderdeel i, onder
2⁰, van de regeling, geldt voor de toepassing daarvan expliciet de aanvullende
voorwaarde dat de instelling en de topfunctionaris, gezamenlijk en ieder voor
zich, kunnen aantonen dat sprake is van een situatie waarin de topfunctionaris
redelijkerwijs niet in staat is geweest wettelijke vakantiedagen tijdig (dus
binnen de vervaltermijn) op te nemen, alsook om hoeveel niet-vervallen (en
niet-verjaarde) wettelijke vakantiedagen het dan feitelijk gaat. Concreet moet
door partijen het volgende worden aangetoond:

•ten eerste dat het om wettelijke vakantiedagen gaat. De uitzondering geldt
immers niet voor bovenwettelijke vakantiedagen en compensatiedagen, dus is het
noodzakelijk dat de verschillende soorten vakantie duidelijk worden
onderscheiden in de administratie;

•ten tweede moet met behulp van de gevoerde administraties kunnen worden
aangetoond dat wettelijke vakantiedagen niet zijn opgenomen en hoeveel dat er
zijn;

•ten derde moet aan de hand van de gevoerde administraties dan wel door
middel van andere schriftelijke bewijsstukken kunnen worden aangetoond dat
wettelijke vakantiedagen niet zijn vervallen, hetzij omdat de vervaltermijn nog
niet is verstreken, hetzij op de grond dat de topfunctionaris ze binnen de
vervaltermijn redelijkerwijs niet heeft kunnen opnemen, en dat ze ook niet zijn
verjaard, alsmede hoeveel vakantiedagen dat er dan zijn."

Onder de derde bullet
point is de uitleg dat artikel 2 tweede lid, onderdeel i, onder 2 sub b°,
Uitvoeringsregeling WNT mag worden toegepast op (i) wettelijke vakantiedagen
die niet zijn vervallen omdat de vervaltermijn nog niet is verstreken en (ii)
op vakantiedagen die normaliter zouden zijn vervallen na het verstrijken van de
vervaltermijn maar om de reden dat de topfunctionaris ze redelijkerwijs en
aantoonbaar niet heeft kunnen opnemen feitelijk niet zijn vervallen. Hieruit
blijkt derhalve dat ook vakantiedagen waarvan de vervaltermijn nog niet is
verstreken onder artikel 2 tweede lid, onderdeel i, onder 2 sub b°,
Uitvoeringsregeling WNT kunnen worden gebracht.

Als het gaat om
vakantiedagen waarvan de vervaltermijn nog niet is verstreken, hoeft in
principe op basis van bovenstaande toelichting tevens niet te worden aangetoond
dat de topfunctionaris de vakantiedagen redelijkerwijs en aantoonbaar niet
heeft kunnen opnemen binnen de vervaltermijn. Dit vanwege het feit dat deze
onderbouwing slechts gegeven hoeft te worden indien vakantiedagen normaliter
zouden zijn vervallen maar om de reden dat de topfunctionaris ze redelijkerwijs
en aantoonbaar niet heeft kunnen opnemen feitelijk niet zijn vervallen.

Tot slot, het Stappenplan
is gepubliceerd als toelichting op artikel 2, tweede lid, onderdeel i
Uitvoeringsregeling WNT. De toelichting op stap 5 van het Stappenplan is
onvoldoende duidelijk, rekening houdend met bovenstaande toelichting in de
Staatscourant.

Mogelijk antwoord 2:

Nee, dit kan niet. Voor
vakantiedagen die zijn opgebouwd in de twaalf maanden voor beëindiging van het
dienstverband geldt uitsluitend de maximale vrijstelling van viermaal de overeengekomen
wekelijkse arbeidsduur zoals opgenomen in artikel 2, tweede lid, onderdeel i,
onder 1°, Uitvoeringsregeling WNT. Verwezen wordt naar stap 4 van het
Stappenplan (artikel 2, tweede lid, onderdeel i, onder 1°, Uitvoeringsregeling
WNT). Van deze maximale vrijstelling is reeds gebruik gemaakt.

Artikel 2 tweede lid,
onderdeel i, onder 2°, Uitvoeringsregeling WNT en stap vijf van het stappenplan
kan uitsluitend worden toegepast op vakantiedagen die in de periode voorafgaand
aan de laatste twaalf kalendermaanden vóór de beëindiging van het dienstverband
zijn opgebouwd en normaliter zouden zijn vervallen omdat de vervaltermijn is
verstreken. Indien de topfunctionaris redelijkerwijs en aantoonbaar de
wettelijke vakantiedagen niet binnen de vervaltermijn van 1,5 jaar heeft kunnen
opnemen, zijn deze vakantiedagen feitelijk niet vervallen op grond van artikel
7:640a BW en kan voor de afkoopsom van deze wettelijke vakantiedagen een beroep
worden gedaan op artikel 2 tweede lid, onderdeel i, onder 2°,
Uitvoeringsregeling WNT.

Deze uitleg is ook opgenomen in de algemene toelichting bij het onderdeel 1
"Afkoop vakantiedagen" op de wijziging van de Uitvoeringsregeling WNT
gepubliceerd op 21 november 2018 in de Staatscourant het volgende opgenomen:

"Meer precies is het maximum in de regeling zo vastgelegd dat bij de afkoop bij
einde van het dienstverband de volgende twee categorieën vakantiedagen buiten
de normering van de WNT blijven doordat ze niet als bezoldiging worden
aangemerkt:

·        
de afkoop van
in de voorafgaande twaalf kalendermaanden opgebouwd, niet opgenomen vakantieverlof
(ongeacht wettelijk of bovenwettelijk van aard en ongeacht de reden van het
niet opgenomen zijn) met een maximum van viermaal de overeengekomen arbeidsduur
per week of, als de overeengekomen arbeidsduur in uren per jaar is uitgedrukt,
van een overeenkomstige tijd, naar rato van de omvang of duur van het
dienstverband;

·        
de afkoop van
de zogenoemde wettelijke (minimum) vakantiedagen die in de periode voorafgaand
aan de laatste twaalf kalendermaanden vóór de beëindiging van het dienstverband
zijn opgebouwd en die na het verstrijken van de zogenoemde wettelijke
vervaltermijn niet zijn vervallen, omdat de topfunctionaris ze aantoonbaar,
redelijkerwijs niet heeft kunnen opmaken binnen die termijn vanwege bijzondere
omstandigheden, en waarvan op het moment van het einde van het dienstverband
ook de zogenoemde wettelijke verjaringstermijn (nog) niet is verstreken."

Kort onder de
bovengenoemde passage staat de volgende tekst opgenomen "In de artikelsgewijze
toelichting bij artikel I, onderdeel B, zijn de nadere voorwaarden uiteengezet."
Deze nadere voorwaarden hebben wij opgenomen bij het mogelijk antwoord 1.

Tevens kan bovenstaande
uitleg worden gedestilleerd uit een vraag en antwoord op http://www.topinkomens.nl/">www.topinkomens.nl (https://www.topinkomens.nl/vraag-antwoord/vraag-en-antwoord/hoe-wordt-omgegaan-met-de-afkoop-van-niet-opgenomen-vakantiedagen-bij-beeindiging-van-het-dienstverband-indien-het-bezoldigingsmaximum-wordt-overschreden#:~:text=De%20afkoopsom%20van%20niet%2Dopgenomen,van%20het%20dienstverband%20wordt%20uitbetaald" title="Link: https://www.topinkomens.nl/vraag-antwoord/vraag-en-antwoord/hoe-wordt-omgegaan-met-de-afkoop-van-niet-opgenomen-vakantiedagen-bij-beeindiging-van-het-dienstverband-indien-het-bezoldigingsmaximum-wordt-overschreden#:~:text=De%20afkoopsom%20van%20niet%2Dopgenomen,van%20het%20dienstverband%20wordt%20uitbetaald">https://www.topinkomens.nl/vraag-antwoord/vraag-en-antwoord/hoe-wordt-omgegaan-met-de-afkoop-van-niet-opgenomen-vakantiedagen-bij-beeindiging-van-het-dienstverband-indien-het-bezoldigingsmaximum-wordt-overschreden#:~:text=De%20afkoopsom%20van%20niet%2Dopgenomen,van%20het%20dienstverband%20wordt%20uitbetaald.),
namelijk dat artikel 2 tweede lid, onderdeel i, onder 2°, Uitvoeringsregeling
WNT uitsluitend kan worden toegepast op "Oudere, niet-opgenomen wettelijke
vakantiedagen - die na het verstrijken van de zogenoemde wettelijke
vervaltermijn niet zijn vervallen, omdat de functionaris ze, aantoonbaar,
redelijkerwijs niet heeft kunnen opnemen binnen de gestelde termijn vanwege
bijzondere omstandigheden."

Op basis van de regeling
en toelichtingen is de uitleg dat uitsluitend voor wettelijke vakantiedagen
opgebouwd in de periode voorafgaand aan de laatste twaalf kalendermaanden vóór
de beëindiging van het dienstverband een beroep kan worden gedaan op artikel 2 tweede
lid, onderdeel i, onder 2°, Uitvoeringsregeling WNT, voor zover de
topfunctionaris redelijkerwijs en aantoonbaar de wettelijke vakantiedagen niet
heeft kunnen opnemen binnen de vervaltermijn.

In dit voorbeeld is een
deel van de wettelijke vakantiedagen opgebouwd in de twaalf kalendermaanden
voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband en zou voor de uitbetaling
van deze wettelijke vakantiedagen geen beroep kunnen worden gedaan op artikel 2
tweede lid, onderdeel i, onder 2°, Uitvoeringsregeling WNT.

[HelpdeskWNT]

Uit de tekst van en de
toelichting op artikel 2, tweede lid, onderdeel i, onder 2°, Uitvoeringsregeling WNT volgt dat het formeel
juiste antwoord op uw vraag antwoord nr. 1 is.

Artikel 2, tweede lid, onderdeel
i, Uitvoeringsregeling WNT is gebaseerd op de meest voorkomende praktijk dat
bij gebruik van vakantiedagen of -uren eerst de oudste rechten worden opgemaakt
vóór de nieuwere rechten, en eerst de wettelijke dagen of uren worden opgemaakt
vóór de bovenwettelijke. Voor zover er bij beëindiging van het dienstverband
sprake is van niet-opgenomen vakantiedagen of -uren, ligt het voor de hand dat
deze geheel of grotendeels zullen bestaan uit de meest recent opgebouwde
vakantierechten, dat wil zeggen de in de laatste twaalf kalendermaanden vóór de
beëindiging van het dienstverband opgebouwde vakantiedagen of -uren. Op grond
van artikel 2, tweede lid, onderdeel i, onder 1°, Uitvoeringsregeling WNT kan daarvan maximaal vier keer de overeengekomen
arbeidsduur per week van de bezoldiging worden afgetrokken. Het meerdere van de
in die periode opgebouwde vakantiedagen of -uren behoort tot de bezoldiging
voor de WNT. Dat zullen in de regel bovenwettelijke dagen of uren zijn.

De in artikel 2, tweede
lid, onderdeel i, onder 1°,
Uitvoeringsregeling WNT genoemde periode van twaalf maanden is afgeleid van de
in artikel 2.10, eerste lid, WNT bepaalde periode van twaalf kalendermaanden
waarover het maximum van de uitkering wegens beëindiging van het dienstverband
wordt berekend.

Voor wat de niet-opgenomen
vakantiedagen of -uren betreft die zijn opgebouwd in de periode vóór de twaalf
kalendermaanden voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband en die
niet op grond van artikel 3, tweede lid, Uitvoeringsregeling WNT aan een ander
kalenderjaar kunnen worden toegerekend voor de toets aan het
bezoldigingsmaximum, geldt dat die tot de bezoldiging voor de WNT worden
gerekend in het kader van de toepassing van artikel 2.10, eerste (en derde)
lid, WNT. Daar geldt één uitzondering op, welke in artikel 2, tweede lid,
onderdeel i, onder 2°,
Uitvoeringsregeling WNT is opgenomen: de oudere niet-opgenomen wettelijke
vakantiedagen of -uren die niet zijn vervallen omdat de topfunctionaris ze,
aantoonbaar, redelijkerwijs niet heeft kunnen opnemen binnen de wettelijke
vervaltermijn vanwege bijzondere omstandigheden. Uit de toelichting op deze
bepaling (zie Stcrt. 2018, 62642, blz. 12-13) kan echter worden afgeleid dat deze
uitzondering ook geldt voor de niet-opgenomen wettelijke vakantiedagen of -uren
die zijn opgebouwd in de periode vóór de twaalf kalendermaanden voorafgaand aan
de beëindiging van het dienstverband en waarvan de wettelijke vervaltermijn nog
niet is verstreken op de dag van beëindiging van het dienstverband. Letterlijk
staat er in de toelichting het volgende hierover vermeld, waarbij de meest
relevante passage is geaccentueerd: "ten derde moet aan de hand van de gevoerde
administraties dan wel door middel van andere schriftelijke bewijsstukken
kunnen worden aangetoond dat wettelijke vakantiedagen niet zijn vervallen, hetzij
omdat de vervaltermijn nog niet is verstreken, hetzij op de grond dat
de topfunctionaris ze binnen de vervaltermijn redelijkerwijs niet heeft kunnen
opnemen, en dat ze ook niet zijn verjaard, alsmede hoeveel vakantiedagen dat er
dan zijn" (N.B. accentuering BZK). Ondanks dat de letterlijke tekst van de
bepaling strikter en beperkter is geformuleerd, blijkt uit deze toelichting dat
deze iets ruimer moet worden uitgelegd dan de letterlijke tekst.

Als we
dit toepassen op het voorbeeld in uw vraagstelling, dan betekent dit dat
wettelijke vakantiedagen of -uren die door de betreffende topfunctionaris zijn
opgebouwd in de kalendermaanden januari tot en met maart 2020 en die niet zijn
opgenomen vóór de beëindiging van het dienstverband op 1 april 2021, ook onder
de in artikel 2, tweede lid, onderdeel i, onder 2°,
Uitvoeringsregeling WNT geregelde uitzondering vallen, maar uiteraard alleen
voor zover aan de andere voorwaarden van deze bepaling wordt voldaan, zoals
dat moet kunnen worden aangetoond dat de topfunctionaris ze redelijkerwijs niet
heeft kunnen opnemen vanwege bijzondere omstandigheden. Voor wat onder bijzondere
omstandigheden wordt verstaan en hoe deze door partijen kunnen worden
aangetoond, verwijzen wij naar de toelichting op deze bepaling. Van deze
wettelijke vakantiedagen of -uren is de wettelijke vervaltermijn als bedoeld in
artikel 640a, eerste volzin, Boek 7 BW nog niet verstreken op de datum van de
beëindiging van het dienstverband.