Doorbetaling bij (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid

[thomasjansen]

Een topfunctionaris is volledig arbeidsongeschikt. In de periode van arbeidsongeschiktheid wordt met de topfunctionaris een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze wordt getekend op 1 december 2023. Volgens de vaststellingsovereenkomst eindigt het dienstverband per 1 juni 2024. In de vaststellingsovereenkomst wordt overeengekomen dat de topfunctionaris vanaf het moment van herstel vrijgesteld wordt van werk tot aan het einde dienstverband. Hierbij heb ik twee vragen.
1. De bezoldiging vanaf de datum dat de persoon hersteld is en derhalve vrijgesteld is van werk tot aan het einde dienstverband wordt aangemerkt als beëindigingsvergoeding (verminderd met eventueel nog op te nemen verlofuren). Hoe werkt dat op het moment dat de topfunctionaris gedeeltelijk arbeidsongeschikt is? Dient dan de bezoldiging voor het percentage dat deze persoon arbeidsgeschikt is te worden aangemerkt als beëindigingsvergoeding?
2. Artikel 10 lid 2d van de beleidsregels WNT 2023 stelt dat de verplichting tot doorbetaling van bezoldiging wegens ziekte of langdurige (gehele of gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid, voor zover die verplichting en de doorbetaling rechtstreeks, dwingend en eenduidig voortvloeien uit een wettelijk voorschrift niet wordt aangemerkt als beëindigingsvergoeding bij non-activiteit. Wettelijk gezien heeft de topfunctionaris recht op 70% van het salaris bij arbeidsongeschiktheid. Stel dat de topfunctionaris op basis van gemaakte afspraken met de werkgever, de arbeidsovereenkomst of de cao bij arbeidsongeschiktheid voor 100% wordt doorbetaald. Strikt genomen zou dit betekenen dat 30% van het salaris in de periode waarin de topfunctionaris vooruitlopend op de beëindiging van het dienstverband geen taken meer vervult worden aangemerkt als beëindigingsvergoeding. Is deze interpretatie van de beleidsregel juist en wat is dan de datum vanaf wanneer hiervoor gerekend dient te worden? Wat hierbij tevens opvalt is dat lid c van dezelfde beleidsregel ook spreekt over voortvloeien uit een algemene bepaling van een collectieve arbeidsovereenkomst en lid d alleen over een wettelijk voorschrift.

[HelpdeskWNT]

De HelpdeskWNT van BZK veronderstelt dat waar in de
vraagstelling gesproken wordt over "arbeidsongeschiktheid" niet zal zijn
bedoeld (formele) arbeidsongeschiktheid in de zin van de Wet werk en inkomen
naar arbeidsvermogen (WIA), maar van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte in
de zin van artikel 629 van Boek 7 BW (7:629 BW). Bij door UWV vastgestelde
arbeidsongeschiktheid heeft een werknemer recht op een WIA-uitkering. Voor de
WNT blijven de WIA-uitkering en de collectief overeengekomen aanvullingen
daarop buiten toepassing.

Als inleiding op het antwoord geeft de HelpdeskWNT van BZK
de volgende algemene wetsuitleg van de WNT op het vlak van doorbetaling van
bezoldiging gedurende een periode waarin de topfunctionaris zijn of haar
werkzaamheden niet meer verricht vóór ontslag en in het bijzonder eventuele ongeschiktheid
tot werken wegens ziekte of arbeids­ongeschiktheid in de periode voorafgaand
aan de beëindiging van het dienstverband.

In artikel 2.10, derde lid, van de WNT is geregeld dat
bezoldiging over een periode waarin de topfunctionaris vooruitlopend op de
beëindiging van het dienstverband geen taken meer vervult, aangemerkt wordt als
uitkering wegens beëindiging van het dienstverband. Hierbij is geregeld dat de
datum waarop de topfunctionaris de uitoefening van zijn taken beëindigt
aangemerkt wordt als datum waarop het dienstverband is geëindigd. In het eerste
lid van artikel 10 Beleidsregels WNT 2023 is bepaald dat artikel 2.10, derde
lid, van de WNT niet geldt bij zogenoemde onvrijwillige non-activiteit in de
periode voorafgaande aan de besluitvorming over het wel of niet beëindigen van
het dienstverband (ook wel de onderzoeks- en onderhandelingsfase genoemd).

In vier situaties, opgenomen in het tweede lid, onderdelen a
tot en met d, van artikel 10 Beleids­regels WNT 2023 en hieronder nader
toegelicht, telt de bezoldiging als bezoldiging en niet als uitkering wegens
beëindiging van het dienstverband ook al worden er vooruitlopend op de
beëindiging van het dienstverband geen taken meer vervuld door de
topfunctionaris zoals bedoeld in artikel 2.10, derde lid, WNT. Voor alle vier uitzonderingen
geldt dat een en ander aantoonbaar moet zijn aan de hand van bewijsstukken om
te kunnen worden toegewezen:

a)  
De eerste uitzondering (onderdeel a) geldt voor
het opnemen van resterende, nog niet eerder opgenomen doorbetaalde vakantie-
of compensatiedagen vooruitlopend op de beëindiging van het dienstverband.

b)  
De tweede uitzondering (onderdeel b) geldt voor
bezoldiging die doorbetaald wordt gedurende een periode waarin, vooruitlopend
op de beëindiging van het dienstverband, de topfunctionaris als ordemaatregel
de toegang is ontzegd tot dienstgebouwen, dienstlokalen of is geschorst.
Dit kan bijvoorbeeld hangende een onderzoek of om de rust of orde in de
instelling te bewaren of te herstellen.

c)   
De derde uitzondering (onderdeel c) geldt voor
bezoldiging die zonder het uitvoeren van de functie doorbetaald wordt gedurende
de opzegtermijn vooruitlopend op de beëindiging van het dienstverband.
Gedurende de opzegtermijn geldt voor de werkgever in beginsel geen verplichting
tot doorbetaling van het loon voor zover de werknemer zijn of haar arbeid of
vervangende arbeid niet verricht. Voor zover de bezoldiging wel wordt
doorbetaald maar partijen met elkaar zijn overeengekomen dat de topfunctionaris
zijn of haar functie of andere werkzaamheden niet hoeft te vervullen gedurende
de opzegtermijn, telt die bezoldiging op grond van artikel 2.10, derde lid, van
de WNT als uitkering wegens beëindiging van het dienstverband. Echter, voor
zover het niet verrichten van de functie of van andere werkzaam­heden door de
topfunctionaris rechtstreeks, dwingend en eenduidig voortvloeit uit een
algemene bepaling van een collectieve arbeidsovereenkomst of van een van
toepassing zijnde collectieve regeling die is overeengekomen met verenigingen
van werknemers of ambtenaren die bevoegd zijn afspraken te maken over
arbeidsvoorwaarden, of uit een wettelijk voorschrift, telt de gedurende de
opzegtermijn doorbetaalde bezoldiging niet als uitkering wegens beëindiging van
het dienstverband maar als bezoldiging.

d)  
De vierde uitzondering (onderdeel d) betreft de
doorbetaling van het loon wegens ziekte of arbeidsongeschikt­heid op
grond van een wettelijk voorschrift (bijvoorbeeld artikel 629 van Boek 7 van
het Burgerlijk Wetboek of artikel 76a van de Ziektewet). Dit betreft de
situatie dat de topfunctionaris de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat
hij of zij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap
of bevalling daartoe daadwerkelijk verhinderd was.

Na deze algemene uitleg geeft de Helpdesk WNT van BZK
hieronder antwoord op uw vragen.

Antwoord op vraag 1

Artikel 10, tweede lid, onderdeel d, Beleidsregels WNT 2023
geldt voor zover sprake is van gehele of gedeeltelijke ongeschiktheid tot
werken wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid in de periode voorafgaand aan de
beëindiging van het dienstverband.

Na herstel is deze uitzondering op de kwalificatie van de
bezoldiging als uitkering wegens beëindiging van het dienstverband niet meer
van toepassing op de in de periode voorafgaand aan de beëindiging van het
dienstverband doorbetaalde bezoldiging. Voor zover partijen met elkaar
overeenkomen dat een topfunctionaris, na herstel, vrijgesteld wordt van
werk tot de datum van beëindiging van het dienstverband én dat de bezoldiging
in die periode geheel of gedeeltelijk wordt doorbetaald, is onderdeel d dus
niet meer van toepassing. Er is dan immers geen sprake meer van ongeschiktheid
tot werken wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid als bedoeld in dat onderdeel.
De bezoldiging die in die periode tot de beëindiging van het dienstverband
wordt overeengekomen en doorbetaald, geldt voor de WNT als uitkering wegens
beëindiging van het dienstverband, tenzij een van de andere in
artikel 10, tweede lid, Beleids­regels WNT 2023 genoemde, hierboven beschreven
uitzonderings­situaties (onderdelen a, b en c) van toepassing is (m.a.w.
opnemen van resterende vakantiedagen, een schorsing of andere ordemaatregel, of
de wettelijke of collectief overeengekomen opzeg­termijn).

Dit moet per geval worden beoordeeld op basis van de feiten
en omstandigheden en de tussen partijen gemaakte afspraken.

Antwoord op vraag 2

Artikel 10, tweede lid, onderdeel d, Beleidsregels WNT 2023
houdt in dat voor het van toepassing zijn van deze uitzondering sprake moet
zijn van officieel, formeel (door de bedrijfsarts of het UWV) vastgestelde
ongeschiktheid tot werken wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid. Dat is het
doel en de strekking van de omschrijving "voor zover die verplichting en de
doorbetaling rechtstreeks, dwingend en eenduidig voortvloeien uit een wettelijk
voorschrift" in dit onderdeel. Daarmee is niet bedoeld om aan te geven dat
alleen het wettelijke recht op loondoorbetaling bij ziekte is uitgezonderd van
artikel 2.10, derde lid, WNT. Het wettelijk recht op doorbetaling van loon
wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid duurt maximaal 104 weken na aanvang van
de ziekte, maar bij individuele of collectieve arbeidsovereenkomst kan het
recht op (aanvullende) loondoorbetaling worden verlengd voor zover de ongeschiktheid
tot werken wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid voortduurt na die 104 weken.

Voor zolang een topfunctionaris op grond van een
wettelijk voorschrift, een bepaling in de individuele arbeidsovereenkomst of
een algemene bepaling van een collectieve arbeidsovereenkomst die rechtstreeks,
dwingend en eenduidig van toepassing is op die topfunctionaris recht heeft
op doorbetaling van loon wegens ziekte of arbeids­ongeschikt­heid (ook na de
104 weken), telt de tot de datum van beëindiging van het dienst­verband
doorbetaalde bezoldiging bij ongeschiktheid tot werken wegens ziekte of arbeids­ongeschiktheid
als bezoldiging voor de WNT en niet als uitkering wegens beëindiging van
het dienstverband. Dit geldt niet alleen voor het wettelijke deel van de
loondoorbetaling maar ook voor het deel dat boven de wettelijke 70%
loondoorbetaling uitgaat, ongeacht of dat deel uit de individuele of een
collectieve arbeidsovereenkomst voortvloeit, althans voor zolang sprake is van
een recht op doorbetaling wegens ziekte.

Echter, als de doorbetaling van de gehele of
gedeeltelijke bezoldiging tot de datum van beëindiging van het dienstverband
onderdeel vormt van en voortvloeit uit de afspraken over de beëindiging van
het dienstverband (in een vaststellings- of beëindigingsovereenkomst) en
dus niet uit een wettelijk voorschrift, arbeidsovereenkomst of cao als
vorenbedoeld, dan kwalificeert die doorbetaling van bezoldiging voor de WNT wél
als uitkering wegens beëindiging van het dienstverband. Ook hiervoor
geldt: tenzij een van de andere in artikel 10, tweede lid,
Beleids­regels WNT 2023 genoemde, hierboven beschreven uitzonderings­situaties
(onderdelen a, b en c) van toepassing is, want dan kan de doorbetaalde
bezoldiging alsnog kwalificeren als bezoldiging.

Het onderscheidende criterium voor de kwalificatie als
bezoldiging dan wel als uitkering wegens beëindiging van het dienstverband voor
de WNT is dus niet zozeer de hoogte van de doorbetaling van de bezoldiging, maar
de grondslag waarop het recht op die doorbetaling is gebaseerd.

Dit moet per geval worden
beoordeeld op basis van de feiten en omstandigheden en de tussen partijen
gemaakte afspraken.