Uitbetaling vakantiedagen
LMS .
Achtergrond
In april 2021 is het dienstverband beëindigd van een topfunctionaris vallend onder de werking van de WNT.
Bij de uitdiensttreding zijn niet-opgenomen vakantiedagen uitbetaald aan een topfunctionaris. De niet-opgenomen vakantiedagen betroffen zowel wettelijke als bovenwettelijke vakantiedagen, welke zowel in de twaalf kalendermaanden voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband (wettelijk en bovenwettelijk) als in de periode voorafgaand aan de laatste twaalf kalendermaanden vóór de beëindiging van het dienstverband (wettelijke vakantiedagen) zijn opgebouwd.
Alle niet-opgenomen vakantiedagen zijn opgebouwd in 2020 en 2021 en derhalve niet vervallen op grond van 7:640a BW. De RvC heeft verklaard dat zij de topfunctionaris niet in staat heeft gesteld de wettelijke vakantiedagen op te nemen, daar waar de topfunctionaris wel heeft verzocht deze op te nemen voor het beëindigen van het dienstverband. Er is geen mogelijkheid de vakantiedagen opgebouwd in 2020 toe te rekenen aan dat jaar op grond van artikel 3 lid 2 Uitvoeringsregeling WNT, omdat dit in het jaar 2020 tot een overschrijding van het WNT-bezoldigingsmaximum zou leiden.
In artikel 2, tweede lid, onderdeel i, Uitvoeringsregeling WNT is opgenomen onder welke voorwaarden de afkoopsom van niet-opgenomen vakantiedagen niet tot de WNT-bezoldiging behoort. Op grond van artikel 2 tweede lid, onderdeel i, onder 1°, Uitvoeringsregeling WNT behoort de afkoopsom van vakantiedagen van maximaal viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week, die zijn opgebouwd in de twaalf maanden voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband, niet tot WNT-bezoldiging. Hierbij is het niet relevant of het gaat om wettelijke of bovenwettelijke vakantiedagen.
Na toepassing van artikel 2 tweede lid, onderdeel i, onder 1°, Uitvoeringsregeling WNT resteren nog wettelijke vakantiedagen die zowel zijn opgebouwd in de twaalf maanden voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband en in de periode voorafgaand aan de twaalf maanden voor het beëindigen van het dienstverband. Op grond van artikel 2 tweede lid, onderdeel i, onder 2°, Uitvoeringsregeling WNT kunnen onder de genoemde voorwaarden niet-opgenomen wettelijke vakantiedagen zonder maximum onder voorwaarden worden uitbetaald zonder dat deze afkoopsom tot de WNT-bezoldiging wordt gerekend.
In aanvulling op artikel 2, tweede lid, onderdeel i, Uitvoeringsregeling WNT is het Stappenplan toepassing vakantiedagenregeling WNT bij beëindiging dienstverband (hierna: Stappenplan) gepubliceerd. Daarin is opgenomen welke stappen doorlopen kunnen worden om het aantal niet-opgenomen vakantiedagen dat bij beëindiging van het dienstverband mag worden afgekocht zonder gevolgen voor de WNT vast te stellen.
Op basis van het Stappenplan zijn in stap 4 totaal 144 vakantie-uren opgenomen die in de periode twaalf kalendermaanden voorafgaand aan de beëindiging zijn opgebouwd en zijn uitbetaald (artikel 2, tweede lid, onderdeel i, onder 1°, Uitvoeringsregeling WNT). Derhalve worden deze uitbetaalde niet-opgenomen vakantiedagen bij beëindiging van het dienstverband niet gerekend tot de WNT-bezoldiging.
Het totaal van 144 vakantie-uren bestaat uit wettelijk en bovenwettelijke vakantiedagen. Na deze toerekening resteren nog slechts wettelijke vakantiedagen die zowel zijn opgebouwd in twaalf kalendermaanden voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband en in de periode voorafgaand aan de laatste twaalf kalendermaanden vóór de beëindiging van het dienstverband. Deze wettelijk vakantiedagen zijn op moment van beëindiging van het dienstverband nog niet vervallen omdat de wettelijke vervaltermijn nog niet is verstreken.
Vraag
Kunnen de resterende wettelijke vakantiedagen, die zowel zijn opgebouwd in de twaalf kalendermaanden voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband en in de periode voorafgaand aan de laatste twaalf kalendermaanden vóór de beëindiging van het dienstverband en die niet zijn vervallen omdat de wettelijke vervaltermijn nog niet is verstreken, op grond van artikel 2 tweede lid, onderdeel i, onder 2°, Uitvoeringsregeling WNT worden uitgekeerd zonder dat deze tot de WNT- bezoldiging behoren?
Antwoord
Mogelijk antwoord 1:
Ja, artikel 2 tweede lid, onderdeel i, onder 2°, Uitvoeringsregeling WNT kan ook worden toegepast op wettelijke vakantiedagen waarvan de wettelijke vervaltermijn nog niet is verstreken. Artikel 2 tweede lid, onderdeel i, onder 2°, Uitvoeringsregeling WNT kan worden toegepast op wettelijke vakantiedagen die de topfunctionaris redelijkerwijs en aantoonbaar niet heeft kunnen opnemen binnen de wettelijke vervaltermijn. Er wordt in de tekst niets opgemerkt over de periode waarin de vakantiedagen moeten zijn opgebouwd om een beroep op dit artikel te kunnen doen. De tekstuele uitleg van artikel 2 tweede lid, onderdeel i, onder 2 sub b°, Uitvoeringsregeling WNT, kan derhalve ook worden toegepast op vakantiedagen die in 2020 en 2021 zijn opgebouwd als de topfunctionaris redelijkerwijs en aantoonbaar deze wettelijke vakantiedagen niet heeft kunnen opnemen binnen de wettelijke vervaltermijn. De RvC heeft verklaard dat dit het geval is en dat de topfunctionaris voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband zijn vakantiedagen had willen opnemen maar dit niet werd toegestaan.
“Met het oog op het voorkomen van misbruik of oneigenlijk gebruik van het nieuwe onderdeel i, onder 2⁰, van de regeling, geldt voor de toepassing daarvan expliciet de aanvullende voorwaarde dat de instelling en de topfunctionaris, gezamenlijk en ieder voor zich, kunnen aantonen dat sprake is van een situatie waarin de topfunctionaris redelijkerwijs niet in staat is geweest wettelijke vakantiedagen tijdig (dus binnen de vervaltermijn) op te nemen, alsook om hoeveel niet-vervallen (en niet-verjaarde) wettelijke vakantiedagen het dan feitelijk gaat. Concreet moet door partijen het volgende worden aangetoond:
•ten eerste dat het om wettelijke vakantiedagen gaat. De uitzondering geldt immers niet voor bovenwettelijke vakantiedagen en compensatiedagen, dus is het noodzakelijk dat de verschillende soorten vakantie duidelijk worden onderscheiden in de administratie;
•ten tweede moet met behulp van de gevoerde administraties kunnen worden aangetoond dat wettelijke vakantiedagen niet zijn opgenomen en hoeveel dat er zijn;
•ten derde moet aan de hand van de gevoerde administraties dan wel door middel van andere schriftelijke bewijsstukken kunnen worden aangetoond dat wettelijke vakantiedagen niet zijn vervallen, hetzij omdat de vervaltermijn nog niet is verstreken, hetzij op de grond dat de topfunctionaris ze binnen de vervaltermijn redelijkerwijs niet heeft kunnen opnemen, en dat ze ook niet zijn verjaard, alsmede hoeveel vakantiedagen dat er dan zijn.”
Onder de derde bullet point is de uitleg dat artikel 2 tweede lid, onderdeel i, onder 2 sub b°, Uitvoeringsregeling WNT mag worden toegepast op (i) wettelijke vakantiedagen die niet zijn vervallen omdat de vervaltermijn nog niet is verstreken en (ii) op vakantiedagen die normaliter zouden zijn vervallen na het verstrijken van de vervaltermijn maar om de reden dat de topfunctionaris ze redelijkerwijs en aantoonbaar niet heeft kunnen opnemen feitelijk niet zijn vervallen. Hieruit blijkt derhalve dat ook vakantiedagen waarvan de vervaltermijn nog niet is verstreken onder artikel 2 tweede lid, onderdeel i, onder 2 sub b°, Uitvoeringsregeling WNT kunnen worden gebracht.
Als het gaat om vakantiedagen waarvan de vervaltermijn nog niet is verstreken, hoeft in principe op basis van bovenstaande toelichting tevens niet te worden aangetoond dat de topfunctionaris de vakantiedagen redelijkerwijs en aantoonbaar niet heeft kunnen opnemen binnen de vervaltermijn. Dit vanwege het feit dat deze onderbouwing slechts gegeven hoeft te worden indien vakantiedagen normaliter zouden zijn vervallen maar om de reden dat de topfunctionaris ze redelijkerwijs en aantoonbaar niet heeft kunnen opnemen feitelijk niet zijn vervallen.
Tot slot, het Stappenplan is gepubliceerd als toelichting op artikel 2, tweede lid, onderdeel i Uitvoeringsregeling WNT. De toelichting op stap 5 van het Stappenplan is onvoldoende duidelijk, rekening houdend met bovenstaande toelichting in de Staatscourant.
Mogelijk antwoord 2:
Nee, dit kan niet. Voor vakantiedagen die zijn opgebouwd in de twaalf maanden voor beëindiging van het dienstverband geldt uitsluitend de maximale vrijstelling van viermaal de overeengekomen wekelijkse arbeidsduur zoals opgenomen in artikel 2, tweede lid, onderdeel i, onder 1°, Uitvoeringsregeling WNT. Verwezen wordt naar stap 4 van het Stappenplan (artikel 2, tweede lid, onderdeel i, onder 1°, Uitvoeringsregeling WNT). Van deze maximale vrijstelling is reeds gebruik gemaakt.
Artikel 2 tweede lid, onderdeel i, onder 2°, Uitvoeringsregeling WNT en stap vijf van het stappenplan kan uitsluitend worden toegepast op vakantiedagen die in de periode voorafgaand aan de laatste twaalf kalendermaanden vóór de beëindiging van het dienstverband zijn opgebouwd en normaliter zouden zijn vervallen omdat de vervaltermijn is verstreken. Indien de topfunctionaris redelijkerwijs en aantoonbaar de wettelijke vakantiedagen niet binnen de vervaltermijn van 1,5 jaar heeft kunnen opnemen, zijn deze vakantiedagen feitelijk niet vervallen op grond van artikel 7:640a BW en kan voor de afkoopsom van deze wettelijke vakantiedagen een beroep worden gedaan op artikel 2 tweede lid, onderdeel i, onder 2°, Uitvoeringsregeling WNT.
Deze uitleg is ook opgenomen in de algemene toelichting bij het onderdeel 1
“Afkoop vakantiedagen” op de wijziging van de Uitvoeringsregeling WNT
gepubliceerd op 21 november 2018 in de Staatscourant het volgende opgenomen:
“Meer precies is het maximum in de regeling zo vastgelegd dat bij de afkoop bij
einde van het dienstverband de volgende twee categorieën vakantiedagen buiten
de normering van de WNT blijven doordat ze niet als bezoldiging worden
aangemerkt:
· de afkoop van in de voorafgaande twaalf kalendermaanden opgebouwd, niet opgenomen vakantieverlof (ongeacht wettelijk of bovenwettelijk van aard en ongeacht de reden van het niet opgenomen zijn) met een maximum van viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week of, als de overeengekomen arbeidsduur in uren per jaar is uitgedrukt, van een overeenkomstige tijd, naar rato van de omvang of duur van het dienstverband;
· de afkoop van de zogenoemde wettelijke (minimum) vakantiedagen die in de periode voorafgaand aan de laatste twaalf kalendermaanden vóór de beëindiging van het dienstverband zijn opgebouwd en die na het verstrijken van de zogenoemde wettelijke vervaltermijn niet zijn vervallen, omdat de topfunctionaris ze aantoonbaar, redelijkerwijs niet heeft kunnen opmaken binnen die termijn vanwege bijzondere omstandigheden, en waarvan op het moment van het einde van het dienstverband ook de zogenoemde wettelijke verjaringstermijn (nog) niet is verstreken.”
Kort onder de bovengenoemde passage staat de volgende tekst opgenomen “In de artikelsgewijze toelichting bij artikel I, onderdeel B, zijn de nadere voorwaarden uiteengezet.” Deze nadere voorwaarden hebben wij opgenomen bij het mogelijk antwoord 1.
Tevens kan bovenstaande uitleg worden gedestilleerd uit een vraag en antwoord op www.topinkomens.nl (https://www.topinkomens.nl/vraag-antwoord/vraag-en-antwoord/hoe-wordt-omgegaan-met-de-afkoop-van-niet-opgenomen-vakantiedagen-bij-beeindiging-van-het-dienstverband-indien-het-bezoldigingsmaximum-wordt-overschreden#:~:text=De%20afkoopsom%20van%20niet%2Dopgenomen,van%20het%20dienstverband%20wordt%20uitbetaald.), namelijk dat artikel 2 tweede lid, onderdeel i, onder 2°, Uitvoeringsregeling WNT uitsluitend kan worden toegepast op “Oudere, niet-opgenomen wettelijke vakantiedagen - die na het verstrijken van de zogenoemde wettelijke vervaltermijn niet zijn vervallen, omdat de functionaris ze, aantoonbaar, redelijkerwijs niet heeft kunnen opnemen binnen de gestelde termijn vanwege bijzondere omstandigheden.“
Op basis van de regeling
en toelichtingen is de uitleg dat uitsluitend voor wettelijke vakantiedagen
opgebouwd in de periode voorafgaand aan de laatste twaalf kalendermaanden vóór
de beëindiging van het dienstverband een beroep kan worden gedaan op artikel 2 tweede
lid, onderdeel i, onder 2°, Uitvoeringsregeling WNT, voor zover de
topfunctionaris redelijkerwijs en aantoonbaar de wettelijke vakantiedagen niet
heeft kunnen opnemen binnen de vervaltermijn.
In dit voorbeeld is een deel van de wettelijke vakantiedagen opgebouwd in de twaalf kalendermaanden voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband en zou voor de uitbetaling van deze wettelijke vakantiedagen geen beroep kunnen worden gedaan op artikel 2 tweede lid, onderdeel i, onder 2°, Uitvoeringsregeling WNT.
Reacties
Uit de tekst van en de toelichting op artikel 2, tweede lid, onderdeel i, onder 2°, Uitvoeringsregeling WNT volgt dat het formeel juiste antwoord op uw vraag antwoord nr. 1 is.
Artikel 2, tweede lid, onderdeel i, Uitvoeringsregeling WNT is gebaseerd op de meest voorkomende praktijk dat bij gebruik van vakantiedagen of -uren eerst de oudste rechten worden opgemaakt vóór de nieuwere rechten, en eerst de wettelijke dagen of uren worden opgemaakt vóór de bovenwettelijke. Voor zover er bij beëindiging van het dienstverband sprake is van niet-opgenomen vakantiedagen of -uren, ligt het voor de hand dat deze geheel of grotendeels zullen bestaan uit de meest recent opgebouwde vakantierechten, dat wil zeggen de in de laatste twaalf kalendermaanden vóór de beëindiging van het dienstverband opgebouwde vakantiedagen of -uren. Op grond van artikel 2, tweede lid, onderdeel i, onder 1°, Uitvoeringsregeling WNT kan daarvan maximaal vier keer de overeengekomen arbeidsduur per week van de bezoldiging worden afgetrokken. Het meerdere van de in die periode opgebouwde vakantiedagen of -uren behoort tot de bezoldiging voor de WNT. Dat zullen in de regel bovenwettelijke dagen of uren zijn.
De in artikel 2, tweede lid, onderdeel i, onder 1°, Uitvoeringsregeling WNT genoemde periode van twaalf maanden is afgeleid van de in artikel 2.10, eerste lid, WNT bepaalde periode van twaalf kalendermaanden waarover het maximum van de uitkering wegens beëindiging van het dienstverband wordt berekend.
Voor wat de niet-opgenomen vakantiedagen of -uren betreft die zijn opgebouwd in de periode vóór de twaalf kalendermaanden voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband en die niet op grond van artikel 3, tweede lid, Uitvoeringsregeling WNT aan een ander kalenderjaar kunnen worden toegerekend voor de toets aan het bezoldigingsmaximum, geldt dat die tot de bezoldiging voor de WNT worden gerekend in het kader van de toepassing van artikel 2.10, eerste (en derde) lid, WNT. Daar geldt één uitzondering op, welke in artikel 2, tweede lid, onderdeel i, onder 2°, Uitvoeringsregeling WNT is opgenomen: de oudere niet-opgenomen wettelijke vakantiedagen of -uren die niet zijn vervallen omdat de topfunctionaris ze, aantoonbaar, redelijkerwijs niet heeft kunnen opnemen binnen de wettelijke vervaltermijn vanwege bijzondere omstandigheden. Uit de toelichting op deze bepaling (zie Stcrt. 2018, 62642, blz. 12-13) kan echter worden afgeleid dat deze uitzondering ook geldt voor de niet-opgenomen wettelijke vakantiedagen of -uren die zijn opgebouwd in de periode vóór de twaalf kalendermaanden voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband en waarvan de wettelijke vervaltermijn nog niet is verstreken op de dag van beëindiging van het dienstverband. Letterlijk staat er in de toelichting het volgende hierover vermeld, waarbij de meest relevante passage is geaccentueerd: “ten derde moet aan de hand van de gevoerde administraties dan wel door middel van andere schriftelijke bewijsstukken kunnen worden aangetoond dat wettelijke vakantiedagen niet zijn vervallen, hetzij omdat de vervaltermijn nog niet is verstreken, hetzij op de grond dat de topfunctionaris ze binnen de vervaltermijn redelijkerwijs niet heeft kunnen opnemen, en dat ze ook niet zijn verjaard, alsmede hoeveel vakantiedagen dat er dan zijn” (N.B. accentuering BZK). Ondanks dat de letterlijke tekst van de bepaling strikter en beperkter is geformuleerd, blijkt uit deze toelichting dat deze iets ruimer moet worden uitgelegd dan de letterlijke tekst.
Als we dit toepassen op het voorbeeld in uw vraagstelling, dan betekent dit dat wettelijke vakantiedagen of -uren die door de betreffende topfunctionaris zijn opgebouwd in de kalendermaanden januari tot en met maart 2020 en die niet zijn opgenomen vóór de beëindiging van het dienstverband op 1 april 2021, ook onder de in artikel 2, tweede lid, onderdeel i, onder 2°, Uitvoeringsregeling WNT geregelde uitzondering vallen, maar uiteraard alleen voor zover aan de andere voorwaarden van deze bepaling wordt voldaan, zoals dat moet kunnen worden aangetoond dat de topfunctionaris ze redelijkerwijs niet heeft kunnen opnemen vanwege bijzondere omstandigheden. Voor wat onder bijzondere omstandigheden wordt verstaan en hoe deze door partijen kunnen worden aangetoond, verwijzen wij naar de toelichting op deze bepaling. Van deze wettelijke vakantiedagen of -uren is de wettelijke vervaltermijn als bedoeld in artikel 640a, eerste volzin, Boek 7 BW nog niet verstreken op de datum van de beëindiging van het dienstverband.