Vaststelling hoogte bovenwettelijke WW-uitkering WNT

Jasper

Vraag

Voor het vaststellen van de hoogte van de bovenwettelijke WW-uitkering vragen wij ons af hoe om dient te worden gegaan met het overgangsrecht dat staat opgenomen in artikel 11.1 en 11.1a Overgangsrecht met betrekking tot leden van zelfstandige bestuursorganen en adviescolleges’ van de Aanpassingswet Wnra. Dient voor het bepalen van de hoogte van de bovenwettelijke WW-uitkering aangesloten te worden bij de bedragen die staan opgenomen in bijlage A van het besluit – geldend tot en met 31 december 2019– of dient analoog aan de werkwijze tot en met 2019 te worden aangesloten bij de salarissen die staan opgenomen in de actuele CAO Rijk (2022-2024)?

Deze vraag wordt gesteld in verband met de afkoop van de bovenwettelijke WW-uitkering in relatie tot de Wet normering topinkomens (hierna: WNT).

Situatie

Een lid van de raad van bestuur van een zelfstandig bestuursorgaan (hierna: zbo) is na 1 januari 2020 benoemd voor een periode van vijf jaar. Op deze persoon is de betreffende rechtspositieregeling van de betreffende zbo van toepassing. Voor zaken die niet in de rechtspositieregeling zijn geregeld, is de cao van de betreffende zbo van toepassing. De betreffende persoon kwalificeert als topfunctionaris waarop de WNT van toepassing is. De zbo valt niet onder de werkingssfeer van de CAO Rijk.

In 2023 wordt aan de betreffende persoon ontslag verleend door de Minister. De betreffende persoon kan op basis van de rechtspositieregeling na het ontslag aanspraak maken op een bovenwettelijke WW-uitkering. De Minister en de persoon wensen via een vaststellingsovereenkomst afspraken te maken over de afkoop van dit recht.

In de geldende rechtspositieregeling wordt voor het bepalen van de hoogte en de duur van de bovenwettelijke WW-uitkering verwezen naar “het Besluit bovenwettelijke uitkering bij werkloosheid voor de sector Rijk” welke per 1 januari 2020 is ingetrokken als gevolg van de van de inwerkingtreding van de “Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra)”.

Voor de leden van zelfstandige bestuursorganen is overgangsrecht van toepassing, zoals opgenomen in artikel 11.1 ‘Overgangsrecht met betrekking tot leden van zelfstandige bestuursorganen en adviescolleges’ van de Aanpassingswet Wnra.

De tekst van dat artikel luidt: “Titel II van de Ambtenarenwet blijft tot een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip van toepassing op de leden van zelfstandige bestuursorganen als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen en leden van adviescolleges als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Kaderwet adviescolleges, voor zover zij ambtenaar zijn in de zin van artikel 1 van de Ambtenarenwet”. Er is nog geen nieuw koninklijk besluit, daarmee is het overgangsrecht en het "Besluit bovenwettelijke uitkering bij werkloosheid voor de sector Rijk” nog van toepassing.

In bijlage A bij het “Bezoldigingsbesluit Burgerlijke Rijksambtenaren 1984” staat vervolgens opgenomen van welk salaris dient te worden uitgegaan voor het bepalen van de hoogte van de bovenwettelijke WW-uitkering. Het besluit (hoewel daar dus wel overgangsrecht op van toepassing is) is geldend tot en met 31 december 2019, waardoor de opgenomen salarissen na deze datum niet expliciet in de tabel zijn geïndexeerd. De salarissen die in de meest recente jaren voor de inwerkingtreding van de Wnra stonden opgenomen in Bijlage A van het “Bezoldigingsbesluit Burgerlijke Rijksambtenaren 1984” waren gelijk aan de salarissen die staan opgenomen in de CAO Rijk.

HelpdeskWNT

Voor zover uw vraag bedoeld is om een casusbeoordeling te verkrijgen van de HelpdeskWNT van BZK, moeten wij u teleurstellen. Verzoeken om casusbeoordeling op het Forum of via andere kanalen worden niet gehonoreerd. De HelpdeskWNT van BZK geeft uitsluitend algemene wetsuitleg over de WNT. Hieronder geven wij algemene wetsuitleg over de wijze waarop de WNT omgaat met de afkoop van een uitkering wegens beëindiging van het dienstverband in relatie tot een eventueel op een topfunctionaris van toepassing zijnde uitzondering op de maximering van de uitkering wegens beëindiging van het dienstverband. In dit geval zullen wij ook wetsuitleg geven over een andere wet die op de rechtspositie van leden van zelfstandige bestuursorganen van toepassing is, voor zover dat relevant is in het kader van de WNT.

Wanneer en onder welke voorwaarden is een afkoop van een uitkering wegens beëindiging van het dienstverband uitgezonderd van maximering op grond van art. 2.10 WNT?
In artikel 10c Beleidsregels WNT 2023 is omschreven in welke gevallen en onder welke voorwaarden een afkoop van een uitkering wegens beëindiging van het dienstverband is uitgezonderd van maximering op grond van artikel 2.10 WNT. In dit verband willen wij wijzen op artikel 10c, tweede lid, Beleidsregels WNT 2023 waarin is bepaald dat afkoop van opgebouwde uitkeringsrechten in verband met werkloosheid in het kader van de beëindiging van het dienstverband van een topfunctionaris geen uitkering wegens beëindiging van het dienstverband voor de WNT vormt voor zover de uitkering wegens beëindiging van het dienstverband die wordt afgekocht rechtstreeks, dwingend en eenduidig voortvloeit uit een algemene bepaling van een collectieve arbeidsovereenkomst, een bepaling van een andere met vakbonden overeengekomen collectieve regeling of een wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling WNT, en er sprake is van een gebruikelijke afkoopwaarde.

Lid van een zelfstandig bestuursorgaan is topfunctionaris voor de WNT
Uw vraag betreft een lid van een zelfstandig bestuursorgaan (zbo), door u als “de bestuurder” omschreven. Voor de WNT kwalificeren leden van zelfstandige bestuursorganen zonder en met eigen rechtspersoonlijkheid als topfunctionaris op grond van artikel 1.1, onder b, sub 1° respectievelijk sub 4°, WNT. Op dit zbo is de CAO Rijk 2022-2024 volgens uw opgave niet van toepassing, maar in plaats daarvan een eigen cao of althans een andere cao dan die voor de rijksambtenaren. Voor leden van zbo’s die bij of krachtens wet zijn opgericht of ingesteld (ofwel publiekrechtelijke zbo’s) geldt in de regel niet de cao of rechtspositieregeling van het zbo, maar een bij of krachtens instellingswet van het zbo bepaalde (publiekrechtelijke) rechtspositie. Deze rechtspositie kan afgeleid zijn van de rechtspositie van rijksambtenaren zoals die voor de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) was vastgelegd in publiekrechtelijke rechtpositieregelingen zoals het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR). Echter, voor de leden van bepaalde zbo’s was in artikel 2 Ambtenarenwet  bepaald dat de rechtspositieregeling voor rijksambtenaren niet op hen van toepassing was (zie hier voor de tekst: Artikel 2 Ambtenarenwet). Voor deze leden gold op grond van de instellingswet van het zbo een eigen rechtspositie.

Tijdstip van benoeming voor of na inwerkingtreding Ambtenarenwet 2017 op 1 januari 2020?
Als het lid van een zbo benoemd is vóór de inwerkingtreding van de Ambtenarenwet 2017 op 1 januari 2020 (welke wet is ingevoerd bij de Wnra), is op de rechtspositie van de leden van het betreffende zbo (in beginsel) artikel 11.1 Aanpassingswet Wnra van toepassing. Die bepaling luidt voluit als volgt:

“Artikel 11.1. Overgangsrecht met betrekking tot leden van zelfstandige bestuursorganen en adviescolleges

1.   Titel II van de Ambtenarenwet blijft tot een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip van toepassing op de leden van zelfstandige bestuursorganen als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen en leden van adviescolleges als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Kaderwet adviescolleges, voor zover zij ambtenaar zijn in de zin van artikel 1 van de Ambtenarenwet.

2.   De titels III en IIIa van de Ambtenarenwet blijven tot het op grond van het eerste lid bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip van toepassing op de leden, bedoeld in het eerste lid, met uitzondering van de leden van zelfstandige bestuursorganen en adviescolleges op wie op grond van artikel 2 van de Ambtenarenwet die titels op de dag voorafgaand aan het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren niet van toepassing waren.

3.   In afwijking van artikel 17, eerste lid, van de Ambtenarenwet 2017 blijven algemeen verbindende voorschriften betreffende de rechtspositie van de in het tweede lid bedoelde leden die tot stand zijn gebracht op grond van titel III of titel IIIa van de Ambtenarenwet tot het tijdstip, bedoeld in het eerste lid, op hen van toepassing.

4.   Algemeen verbindende voorschriften die op grond van titel III of titel IIIa van de Ambtenarenwet tot stand zijn gebracht blijven van toepassing voor zover zij op de leden, bedoeld in het eerste lid, van overeenkomstige toepassing zijn verklaard tot het tijdstip, bedoeld in het eerste lid.

5.   Voor zover de in het derde en vierde lid bedoelde algemeen verbindende voorschriften bedragen bevatten, worden deze bedragen vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren telkens aangepast overeenkomstig de laatstelijk afgesloten collectieve arbeidsovereenkomst voor de ambtenaren die krachtens een arbeidsovereenkomst met de Staat werkzaam zijn.”

Als het zbo-lid in uw vraagstelling is benoemd na de inwerkingtreding van de Ambtenarenwet 2017, is op de rechtspositie van de leden van het betreffende zbo artikel 11.1a Aanpassingswet Wnra van toepassing. Die bepaling luidt voluit als volgt:

“Artikel 11.1a

1.   De titels II, III en IIIa van de Ambtenarenwet zijn tot het tijdstip, bedoeld in artikel 11.1, eerste lid, van toepassing op de leden van zelfstandige bestuursorganen als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen en de leden van adviescolleges als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Kaderwet adviescolleges, die worden ingesteld na het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren maar voor het tijdstip, bedoeld in artikel 11.1, eerste lid.

2.   In afwijking van het eerste lid zijn de titels III en IIIa niet van toepassing op:
a.   de leden van zelfstandige bestuursorganen aan wie een schadeloosstelling als bedoeld in artikel 14, eerste lid, van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen is toegekend, en;
b.   de leden van adviescolleges, niet zijnde een adviescollege als bedoeld in artikel 3 van de Kaderwet adviescolleges.”

Welke rechtspositieregeling en welk overgangsrecht (Wnra) is van toepassing op leden van zbo’s?
Welke rechtspositieregeling concreet en feitelijk van toepassing is op het betreffende zbo-lid, is onder meer afhankelijk van de vraag of het betreffende zbo was vermeld in artikel 2 Ambtenarenwet of niet. Als het zbo niet was opgenomen in artikel 2 Ambtenarenwet, dan gold in beginsel de rechtspositieregeling voor rijksambtenaren, al dan niet met aanpassingen of uitzonderingen. Als het zbo echter wel was opgenomen in artikel 2 Ambtenarenwet, dan gold in plaats van het voorgaande de bij de instellingswet van het zbo geregelde, eigen rechtspositie.

Voor het overgangsrecht is verder van belang wanneer het zbo-lid benoemd is. Dit betekent kortgezegd dat op de bestuurders van zbo’s die zijn benoemd vóór 1 januari 2020 artikel 11.1 Aanpassingswet Wnra van toepassing is en dat op de bestuurders die zijn benoemd na 1 januari artikel 11.1a Aanpassingswet Wnra van toepassing is.

De wetgever heeft in een nota van wijziging (Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 073, nr. 6, Onderdelen Q en R, blz. 8-9) in overgangsrecht voor beide groepen voorzien, in afwachting tot een aparte regeling van de rechtspositie. Er bestaat verschil tussen het overgangsrecht voor zbo-leden benoemd vóór en na 1 januari 2020, omdat artikel 11.1 Aanpassingswet Wnra ook de algemeen verbindende voorschriften betreffende de rechtspositie van zbo-leden in de lucht houdt en artikel 11.1a niet. Strikt genomen is artikel 11.1, vijfde lid, Aanpassingswet Wnra inderdaad niet van overeenkomstige toepassing verklaard op zbo-leden die na 1 januari 2020 zijn benoemd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter niet dat de wetgever expliciet onderscheid wilde maken tussen deze twee ‘groepen’ zbo-bestuurders. In het licht van de bedoeling van de wetgever is het idee dat zbo bestuurders van publiekrechtelijke zbo’s eenzelfde rechtspositie hebben. Daarom kan voor de bedragen in de van toepassing zijnde rechtspositieregeling en de indexering daarvan worden aangesloten bij de CAO Rijk 2022-2024, door artikel 11.1, derde en vijfde lid, Aanpassingswet Wnra analoog toe te passen.

Antwoord op de vraag
De HelpdeskWNT van BZK kan niet bepalen of aangeven welke rechtspositieregeling concreet van toepassing is op de in uw vraag bedoelde topfunctionaris, maar gelet op uw uitspraak dat de CAO Rijk 2022-2024 niet van toepassing is op het zbo, vermoeden wij dat het om in artikel 2 Ambtenarenwet genoemde (topfunctionaris van de) instelling gaat. Ook kunnen wij niet beoordelen of voldaan wordt voor deze topfunctionaris aan de voorwaarden en criteria van artikel 10c Beleidsregels WNT 2023 en dus evenmin of de afkoop van de in de vraag bedoelde bovenwettelijke WW-uitkering in aanmerking komt voor vrijlating van de maximering op grond van artikel 2.10 WNT. Als aan de daaraan door de WNT gestelde voorwaarden wordt voldaan, zou daarbij voor de berekening van de hoogte, zoals hierboven aangegeven, mogen worden uitgegaan van de aan de CAO Rijk 2022-2024 aangepaste bedragen uit de op de topfunctionaris van toepassing zijnde rechtspositieregeling. Wij kunnen hier geen nadere of preciezere uitspraken over doen. U zult het recht op deze uitkering en de afkoop alsook de hoogte van de uitkering en de afkoop zelf moeten vaststellen en beoordelen op basis van de feiten en omstandigheden van het geval en de op de WNT-instelling en de topfunctionaris van toepassing zijnde cao en/of rechtspositieregeling.